【案情简介】

（以下名字均为化名）
上诉人（原审被告）姚甲。
被上诉人（原审原告）姚乙。

上诉人姚甲因分家析产、法定继承纠纷一案，不服XX市XX区人民法院（民）初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于公开开庭进行了审理，上诉人姚甲及其委托代理人阳XX到庭参加诉讼，被上诉人姚乙经本院合法传唤未到参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，被继承人姚某与马某为夫妻，共生育姚乙和姚甲二人，未收养其他子女。被继承人姚某于2014年6月22日死亡，马某于2014年5月29日死亡。姚乙、姚甲一致陈述，被继承人的父母均先于被继承人死亡。

2000年9月18日，姚乙与被继承人夫妇共同购买了本案系争房屋，即本市XX区龙川北路＊＊＊弄＊＊＊号503室房屋。合同约定的总房价为205，560元（人民币，下同），并确认在合同签订当日已支付房款105，560元（包含定金2，000元），剩余的房款100，000元通过公积金贷款的方式支付。2000年9月28日，以姚乙为借款人、案外人中国建设银行XX市黄浦支行为贷款人签订了《个人住房公积金借款合同》，借款金额为100，000元，用于系争房屋，借款期限自2000年9月28日起至2010年9月27日止，采用按月等额还款方式。姚乙的住房公积金个人账户显示，贷款100，000元已于2010年11月6日全部还清。

姚乙提起本案诉讼，请求分割被继承人名下的遗产、丧葬费、抚恤金等，并主张多分。姚甲在原审中认为在姚乙处有二被继承人遗有的股票、金砖、存款、项链、戒指，被继承人还有汉墓，姚甲要求依法继承。

经姚乙申请，原审法院通过XX市高级人民法院委托XX国衡房地产估价有限公司对系争房屋的市场价值进行了评估。国衡估价公司于2015年4月1日作出估价报告，结果为系争房屋的市场价值为2，119，800元。对此，当事人均予认可。

被继承人马某生前所在单位核定一次性抚恤金为111，474元、丧葬费900元，被继承人姚某生前所在单位确认丧葬费为16，072元。二被继承人死亡后，姚乙支付丧葬及墓穴等费用共计77，116元。

原审审理中，姚甲为证明被继承人姚某留有录音遗嘱，提交了录音光盘并申请证人袁某、张某到庭作证。证人袁某到庭陈述：“我和姚甲是表兄弟，去年5月2日我儿子结婚，姚甲父母生病未来，我后来带着儿子儿媳去看望姚甲父母并送喜糖，让他们看看我的儿媳妇。当时姚甲父亲对我说，他们对我不好。我问他们是谁。是姚乙及其丈夫对我不好。我问为什么对你不好。姨夫（指被继承人姚某）对我说，他们不给我用钱，我的银行卡和存款都在他们那里。我表示记不住，就打开手机进行录音，姚甲父亲表达不清楚的时候，我就用我理解的问他是不是这样。姚甲父亲与姚乙夫妻之间的矛盾我不清楚，但是我知道姚甲父亲对姚乙夫妻是不满的，姚乙没有照顾好父亲。姨夫说起他们后事时，表示姚甲有点亏，今后分遗产的时候要给姚甲多分一点。我后来从房间出来，人很多，我就把录音关了。我和阿姨（指被继承人马某）说了姨夫的观点，阿姨当时说不出话，头点点表示了同意。在这之前两年，姚甲带着阿姨来我家团聚，姨夫没有来，我们谈起他们的后事，阿姨姨夫年纪大了，可以对后事作出安排。我就问阿姨，当时阿姨也没法用言语交流，只能靠点头来表示。阿姨的意思是现在姚乙得钱多一点，姚甲少一点，如果他们死后要给姚甲多分一点。”证人袁某还表示录音时，只有他和被继承人姚某二人，具体财产的分割比例其已记不清楚，以录音内容为准。证人张某到庭陈述：“姚乙、姚甲的母亲是我父亲的干女儿。马某还可以说话的时候，跟我讲过这些话，她的财产姚甲拿70%，姚乙拿30%。房子是她的，因为要买房子，要用公积金贷款，是以姚乙的名义去贷款的。”

对于第一位证人的证言，姚乙认为是姚甲故意叫证人去被继承人家中录音，证人去被继承人家中的原因和姚甲陈述不一，送喜糖要录音不太合常理。证人表示录音前征求过姚某意见，但从录音中听不出来。证人对录音时间记得不准确，先说两年前，后又说是2014年。而姚甲提供的录音长达60分钟，没有中断，但证人表示录音有过中断，因此，不能认定录音是同一个录音，姚甲的录音与证人证言之间存在矛盾，录音的真实性不予认可。另外，录音不是姚某完整的口述，而是一问一答，有引导性。根据录音的环境，是偷录，没有经过姚某的认同。录音不符合录音遗嘱的法定要件，而且录音中并没有姚某处分财产的意思表示，之后也没有相关的行为。在录音的第14分钟，姚某表示如果房屋值300万元，其中100万元要给姚乙，与证人及姚甲陈述已经归还借款的陈述矛盾。即使录音中有部分内容真实有效，但姚某表示，遗产给姚甲的前提是姚甲处理其婚姻问题。对于第二位证人的证言，姚乙认为基本上是传来证据，不能证明有关事实。

此外，姚甲主张被继承人遗有股票、金砖、汉墓、存款、金项链一根和金戒指一枚未举证，而姚乙予以否认。

【一审认定与判决】

原审认为，法律规定，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；没有遗嘱或遗赠的，按照法定继承办理。本案中双方的争议焦点为：一、被继承人姚某、马某是否留有录音遗嘱；二、本案中的遗产范围。

一、关于被继承人姚某、马某是否留有录音遗嘱的问题。

姚甲关于被继承人姚某在生前留有录音遗嘱的主张，原审法院不予认可。首先，以录音形式立的遗嘱，应有两个以上见证人在场见证，证人袁某在庭审中陈述，录音时除了被继承人姚某外，仅有其一人在场，故不符合法律规定的录音遗嘱的形式要件；其次，录音中主要由证人袁某陈述及询问，并无法反映二被继承人的真实意思表示；再次，二被继承人在录音中要求证人袁某帮助寻找律师处理遗嘱问题，但对于二人的遗产问题均表示需考虑商量，并未做出明确的处分意见，且二被继承人对于系争房屋的出资及产权情况亦未做出明确的解释；最后，证人张某仅陈述其曾听被继承人马某说过财产分割的事情，但无法证明被继承人生前立有遗嘱，且无其他证人证言或证据予以佐证。因此，姚甲提供的录音不能认定为被继承人姚某、马某的遗嘱。因被继承人生前未留有遗嘱，故继承开始后，其遗产按照法定继承办理。

二、关于本案的遗产范围问题。

姚甲认为姚乙以个人住房公积金贷款的方式出资100，000元购房，是二被继承人向姚乙借款。对此，原审法院认为，从目前的证据看，被继承人马某于2009年7月9日转账给姚乙75，000元，不能证明该款的性质，在金额及转账时间上均无法直接证明是否是还款，更无证据证明该款系归还姚乙所借的贷款，而且证人袁某和张某虽提及曾听被继承人说过姚乙向被继承人借款买房的情况，但均无其他证据予以佐证，无法形成有效的证据链，故姚乙的个人住房公积金贷款100，000元应认定为姚乙对购买系争房屋的出资，由于系争房屋中并未明确各权利人的产权份额，在无特别约定的情况下，姚乙认为按照出资比例其占有系争房屋48.6%的份额，具有事实和法律依据，原审法院予以支持，系争房屋中的51.40%份额应作为被继承人的遗产。被继承人生前所在单位发放的抚恤金、丧葬费，虽然不属于遗产，但为了减少讼累，在本案中一并处理，金额由原审法院凭据确认为128，446元。至于姚甲主张的被继承人还遗有股票、存款、金砖、项链、戒指等财产未举证，而姚乙予以否认，故无从采信。

综上，被继承人在系争房屋中的产权份额由姚乙、姚甲按照法定继承。赡养父母是子女应尽的义务。子女对于父母除了给予金钱上的支持，还包括生活上的照料和精神上的慰藉，因此，姚乙主张其应多分得遗产，依据不足，不予支持。由于系争房屋中姚乙所占份额较多，故被继承人在系争房屋中的份额由姚乙取得更为适宜，姚乙应按房屋评估价格支付姚甲相应的折价款。被继承人生前所在单位发放的抚恤金、丧葬费，由姚乙、姚甲依法取得。姚乙垫付的丧葬等费用76，116元，由姚乙、姚甲分担。

原审法院审理后于二○一五年七月十三日作出判决：一、被继承人姚某、马某在XX市XX区龙川北路＊＊＊弄＊＊＊号503室房屋中的产权份额由姚乙继承，姚乙在判决生效之日起十日内支付姚甲房屋折价款544，788.60元；二、被继承人姚某、马某生前所在单位发放的抚恤金、丧葬费共计128，446元，由姚乙、姚甲各半取得；三、姚甲应在判决生效之日起十日内支付姚乙垫付的被继承人姚某、马某的丧葬、墓穴等费用38，558元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，785.96元，减半收取计12，392.98元，由姚乙负担8，838.52元，姚甲负担3，560.46元。评估费7，000元，由姚乙和姚甲各半负担。

原审判决后，姚甲不服，上诉于本院，诉称，被继承人姚某生前留有录音遗嘱，当时有五位见证人在场，该遗嘱系二被继承人的真实意思表示。系争房屋虽然以姚乙名义贷款，但被继承人已连本带息归还给了姚乙。原审法院对于抚恤金及丧葬费判决双方各半取得，明显不公。对于被继承人名下的股票、存款、金块等，原审法院未予以调查。姚乙对被继承人不尽赡养义务，且擅自转移占有财产，所以分配遗产时应当少分或者不分。故要求撤销原审判决第一项，依法改判本案系争房屋归姚甲所有，姚甲给付姚乙房屋折价款706，600元。

被上诉人姚乙未到庭答辩。其书面辩称，姚甲提供的录音不符合录音遗嘱的要件，不应予以认定。姚甲无证据证明被继承人归还房贷，也没有证据证明有其他遗产的存在。姚乙对两被继承人尽了主要赡养义务。原审法院判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，原审审理期间，证人袁某到庭作证，其证言中表述，“我和姨夫录音的时候，只有我和他两个人；后来我到客厅的时候，固定的是6个人，保姆阿姨来回走。”

【二审认定与判决】

本院认为，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。根据证人证言，即使被继承人姚某在生前留有录音，录音时也只有袁某一人在场，其他人并不在场，所以该录音遗嘱不符合法定要件，原审法院对此不予以认定，无不当之处。姚甲上诉认为当初有五位见证人在场，该说法与原审的证人证言相悖，本院难以采信。

姚甲认为被继承人已连本带息将房屋贷款归还给了姚乙，但无充足证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。姚甲认为还有其他遗产，但未提供证据予以证明，故本院对其该项上诉请求，不予支持。

鉴于原审法院对本案的判决理由已作了充分阐述，故本院在此不再详述。原审判决正确，应予维持。姚甲的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，120.90元，由上诉人姚甲负担。
本判决为终审判决。

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