代孕通常指借助于人工生殖技术由能孕女性替委托人代为怀孕分娩的行为，是人工授精、体外受精-胚胎移植等人类辅助生殖技术发展的产物。代孕合同效力如何？一方是否有权单方中止代孕合同以及代孕费用的如何负担？

    案情简介

    王某女、李某男于2017年相识。同年，王某女决定通过在国外委托代孕方式生育子女，李某男同意。2018年2月，李某男、王某女在境外完成相关手术。2018年3月8日，王某女回国，双方发生矛盾。至此，王某女因代孕事宜，支付相关费用共计103万元。2018年3月5日，李某男与前妻离婚。后李某男出具欠条，载明“李某男与王某女系情侣关系…已商定结婚及生育计划，现由于李某男刻意隐瞒婚史导致双方感情受挫，给女方带来多方面损害……签署第三方代孕合同产生巨额费用，经双方商定共同承担，王某女垫付……。”2018年8月李某男单方中止了在国外的代孕事宜。
    王某女诉至法院，请求判令李某男给付因代孕产生的费用103万元，赔偿5万元精神损害赔偿金等。李某男辩称，我已明确告知王某女婚姻情况其仍同意交往，其要求以代孕方式生育后代并让我签署相关文件。我违背意愿写下《欠条》并支付10万元。王某女违法，代孕约定无效，请求撤销《欠条》，返还财产。

    裁判结果

    一审法院经审理判决，驳回王某女的诉讼请求。
    王某女不服，上诉至二中院。
    二中院经审理判决，李某男给付王某女38万余元。

    法官说法

    代孕通常指借助于人工生殖技术由能孕女性替委托人代为怀孕分娩的行为，是人工授精、体外受精-胚胎移植等人类辅助生殖技术发展的产物。代孕涉及的法律问题较为复杂，从参与的主体而言，涉及代孕委托人、代孕母亲、实施代孕的医疗机构以及代孕生育的子女；从代孕的过程而言，涉及代孕协议（夫妻之间的协议、与医疗机构的协议、与代孕母亲的协议等）的履行、代孕侵权行为等问题；就代孕的效果而言，涉及亲子权的认定、抚养权的确定等继承法和亲属法上的问题。

    对于代孕行为是否合法的问题，世界各国及地区长久以来存在不同的认知。从比较法和社会学角度考察——英国、美国的部分州以及印度等国家承认代孕为合法行为，但是前提必须是为无子宫等身体存在缺陷的女性服务。在澳大利亚，非商业代孕是合法的，商业代孕是非法的。法国、德国等国家则禁止代孕。正由于各国法律对于代孕的态度不同，为了规避本国法律的强制性规定，当事人通过移居、旅游等方式到外国寻求代孕服务的情况多有发生。从当事人所选择的行为地的准据法而言，某些代孕行为是合法的，但是当事人选择准据法的自由不是绝对的，根据国际私法的公共秩序保留制度，一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用。即，如果跨国代孕行为对法律的选择适用结果违反了法院所在地国家的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念，则法院有权否定代孕协议法律选择条款的效力。

    我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义和法律后果。2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”上述规章从表义理解虽然仅规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，但因代孕是一项十分复杂的人工辅助生殖技术，个人一般不具备自行实施条件，其必须依靠医疗机构和医务人员实施相应的专业技术才能得以实现，因此上述规章实际上对未经许可的代孕行为予以了否定。

    从代孕的本质来看,其是将代孕方的子宫作为“物”来“租用”,一定程度上将生育器官、生育行为作为商品交易的对象，不论是从文化传统还是从社会伦理的视角，人类的身体、器官组织等均不应成为商业化的有偿交易的标的物。如果代孕变成不受限制、无须规范的商业化的产业，则势必引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系等的混乱，影响社会公共秩序，包括国家的公共卫生秩序、经济秩序等。同时，其不同于科学研究等领域的辅助生殖，商业代孕亦违反了基于人类社会文明发展所遵循的生育繁衍正常习惯和善良风俗。

    《中华人民共和国民法典》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；第153条第2款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。鉴于此种代孕合同和代孕行为违背我国社会的公序良俗和社会公德，因此现阶段下，对于代孕行为之效力应认定为无效。

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