德国法上居住权制度的继受与发展

  对于多数人而言，居住权制度作为大陆法系的舶来品甚为陌生，相较而言，德国居住权制度体系更为完备。

  德国法上的居住权制度继受于罗马法上的人役性居住权

  德国居住权制度源远流长，可追溯到罗马法时期，其最早产生于罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关。罗马人运用所有权权能分离理论，将所有权与使用权相分离，天才般地创设了居住权制度，既维护了固有的罗马家庭结构模式和遗产继承方式，也稳定了罗马奴隶制家庭伦理关系和社会秩序，又解决了特定财产制度和家庭模式下部分社会弱势群体的居住问题，保障了其生存权这一基本权利，体现了民法的人文关怀，符合社会正义，可谓是适应当时社会要求的制度创造。

  此外，居住权将房屋的所有和利用相分离，有利于充分发挥房屋的使用价值，契合现代物权法“物尽其用”的立法宗旨。居住权制度创设初衷是为保障非继承人使用住宅的利益，以保障其基本的生活居住需求，针对的是特定家庭成员，人役性是其当然属性。

  优士丁尼法中首次将居住权确立为一种人役权，其中，人役权包括居住权、使用权、用益权。在三权所构成的人役权阶梯序列中，使用权实质上是剥离了收益权能的用益权，而居住权是范围更窄的使用权，针对的是特定的生活居住需求，三者的权能范围递减而人身专属性递增。居住权本质上属于使用权，是为特定群体所生，是基于身份而为财产设定的负担，具有极强的人身专属性，既有身份要素也有财产要素。人役性限制下，居住权具备极强的家庭伦理性和人身依附性，其权能内容以及设立条件都受到严格的限制。

  具体而言，在权能内容方面，居住权的处分和收益权能受到严格限制，使得权利在内容上呈现出不可继承、不可转让的身份属性，且法定孳息的收取能力被绝对禁止。在设立条件方面，居住权的主体被限制为具有住房需求的自然人，客体限制为提供住房需求的合法规划建设的房屋，并且在原则上须是无偿的，否则将打破权利本初的伦理性。在消灭规则方面，居住权的消灭也需同人身紧密相连，权利随权利人死亡而殆尽。

  德国居住权制度同源自罗马法，但发展不同于其他大陆法系国家

  在居住权制度的继受过程中，大陆法系诸国也都意识到了传统居住制度存在适用范围狭窄、过于封闭和僵化，只关注社会正义未考虑社会经济效益的弊端。因此，各国克服传统居住权弊端的立法途径主要有二种，一是通过用益权的商事化来满足不特定市场主体物权性利用他人房屋的经济需求，弥补居住权无法进入商事流通领域、不注重效益价值的弊端；二是制定有关居住权的单行法，突破民法典中居住权人役性和伦理性的限制，建立了一种新的居住权制度。而后者正是以德国为代表的典型立法模式。德国民法体系是现今大陆法系中沿袭日耳曼法系最完备的，这得益于德国立法上最早的体系性认识和法哲学思维。

  德国商品经济高度发达，财产的最大化效用是商品经济化的必然要求。随着住房经济价值增加，所谓的商品化住房成为时代的需求。对他人住房的物权性利用已经远远超出社会性住房保障的范畴，在市场经济条件下,利用住房以交易方式获取利益已然成为实现住宅投资性的重要手段。此时再照搬产生于罗马传统家庭的居住权制度，显然是不合时宜的了，为此，德国多次通过修法来满足社会的限制需要。

  德国立法上最初是通过居住权准用用益权的规定，将原本被严格禁止流转的权利以用益权行使的形式交由他人，变相地解决了居住权不能流通的问题。但此时居住权只能作为附属权利同用益权转让，并不具备独立转让能力。而后在德国民法典的修订过程中，数次修改用益权制度，实现了用益权和限制的人役权部分地、逐步地实现了可转让性，但就权利人为自然人时，仍然无法进行居住权的转让。

  正是因为这样的制度缺陷，德国于1951年通过了《住宅所有权及长期居住权法》。在该部单行法中，居住权被明确规定为一种可自由流转的长期性居住权，不再受制于主体等诸多因素的限制，居住权人有权进行任何合理的用益，尤其是有权用益出租。这就使得居住权摆脱了人身专属性的限制，溢出婚姻家庭领域的束缚，成为房屋投资利用的新手段，进而可以在市场领域发挥流通效能。可见，德国立法者保留传统人役性居住权制度的同时，通过单独立法规定了用益性居住权制度，来改变原有居住权不具有流通性的弊病，同时又满足了特定人对他人房屋居住的要求。

  德国立法上的居住权制度体系

  一如上述，德国在继受罗马法人役性居住权制度的基础上，根据社会条件进行了一度的改造。具体而言，德国法上规定了两种性质不同的居住权，一种是秉持人役性的传统居住权，其被规定在德国民法典中；而另一种是突破人役性限制的用益性财产权，其被规定在《住宅所有权及长期居住权法》这一部单行法中。

  在德国民法典中，居住权以人役性为本体属性，这种居住权忠实地秉承了罗马法的居住权传统，不得转让和继承，即使出租也需要得到所有权人的同意，还不是一种真正独立的他物权，只是附属性的权利。而在《住宅所有权及长期居住权法》中，居住权以用益性为本体属性，可以进行流转，权利设置的目的是为了更大化地利用房屋以获取收益。故而两种不同属性定位下，居住权将呈现出不同的特征。

  德国民法典中的人役性居住权制度

  居住权设立条件上的严格限制

  第一，居住权主体、客体及存续期间的限制。居住权的设立主体是具备生活居住需求的自然人，不包括法人和非法人组织在内，因为这既不契合居住的伦理性，也不符合人役性的限制。居住权的客体只能是为居住目的的合法建筑物，否则无法发挥居住功能，对居住权人而言就不具备实际意义。居住权的存续时间应同人身紧密联系，表现为人身需求消灭居住权才消灭。其体现在两个方面，一是居住权人可根据自身实际约定居住权存在期限，二是居住权人死亡导致居住权消灭。

  第二，设立的无偿性。人役性下居住权的设立应为无偿，原因在于，一来人役性居住权是一种社会性保障权利，旨在解决特定的家庭成员或社会成员的生活居住需求问题，主要是为处理家庭成员间的赡养、抚养和扶养关系以及社会成员之间的互帮互助，有偿设立可能打破社会伦理观念，面临公序良俗失序的风险。二来当事人间不存在寻求报酬的目的，即是说所有权人在设置居住权时，更多的是出于公益考虑，主观方面不存在收益追求。因而，居住权的设立不能适用市场交易等价有偿原则。

  居住权制度可与德国住宅租赁制度相区分

  第一，性质及功能定位方面。居住权制度在人役性限制下更多的是保障权利人对他人住宅的占有和使用，居住权人的范围多与住宅所有人有特定的人身关系或人身依附关系，居住权性质定性为人役性，功能定位为保障权利人的生活居住需求。他人住宅租赁制度本身并没有人役性限制，其通过租赁合同可与任何民事主体订立，至于住宅所有权人与租赁人之间并不要求任何人身关系或依附关系，制度功能是保障住宅之使用权能转让的收益，性质是住宅的用益性。

  第二，制度价值追求方面。住房租赁制度以住宅的所有权为中心，承租人享有对物的使用和收益，也可以转让租赁本权，旨在发挥住宅经济效益的最大化。相反，居住权制度以保障居住权人生活居住需求为中心，核心内容围绕住宅的实际使用，旨在发挥住宅的居住功能保障生活需求。

  第三，制度具体规则方面。两者在合同主体、合同内容、合同是否需要登记、登记是否产生物权效果等方面都有极大差别。

  居住权之处分和收益权能受到限制

  人役性作为居住权的本体内容，使得权利表现为极强的人身依附样态。居住权作为一种人役权，是针对特定人的社会性保障权利，其功能旨在满足生活居住的需要，没有进行流转的价值与必要，且人役权的转让有悖于人役权的本质，则不可流转是人役性下居住权的当然特征。

  从权能内容来看，居住权禁止流转即是禁止其法律上的处分，但应许可居住权人对住宅进行以居住目的的事实处分。居住权的收益权能体现在天然孳息和法定孳息的收取上，传统观点认为居住权拥有收益权能将打破其使用的初衷。其实，居住权需要禁止是诸如出租一类的法定孳息收取，但基于居住所生的天然孳息，在不损害所有权人重大利益的情况下可进行收取，即居住权人具备天然孳息的收取能力。

  德国单行法中的用益性居住权制度

  居住权设立条件的非严格限制

  第一，充分意思自治。人役性居住权产生的基础是对具有特定身份关系人的利益保护，因此其设立需进行严格限制。但居住权人役性殆尽后，其作为一种纯粹的财产权利，应充分尊重当事人的意思表示，才有利于居住权在新时代发挥其社会保障以及融资等财产利用多样的功能。用益性居住权本就为市场交易而生，意思自治作为市场交易的基本准则自当遵循。具体而言，权利主体不同于人役性限制下的自然人，还应包括法人和非法人组织，并且针对的是经济市场中的不特定群体。居住权的存续不再与人身属性相联系，取决于当事人的意思自治，目的也不再是满足基本的居住生活需求，而是满足当事人的意思要求。

  第二，设立的有偿性。人役性居住权旨在解决具备人身关系或人身依附关系成员间的生活居住问题，体现为成员互助的性质，因之，居住权的设立不适用市场交易等价有偿原则。但居住权剥离出人役性后，少了身份属性的限制体现为纯用益性，旨在实现对房屋的多元化利用，其目的是为了最大化收益。居住权从特定群体转向市场经济的不特定群体，从公益转向私益，当事人之间通过合同设立居住权，自应依据有偿原则协定相应的对价。

  该居住权制度与德国住宅租赁制度融合一起

  租赁权制度与用益性居住权在制度功能、设立方式、权利外观等方面具有诸多相似性。即两种制度都在促使住宅所有权中的使用权流转而获得法定收益，设立都是通过合同这一负担行为，权利外观都表现为占有和使用他人住宅，同时在不动产登记部门进行不动产登记。如果说二者之间真有何不同的话，那就只能是居住权的客体范围被限制在“满足生活居住”需求的住宅上，用益租赁权客体范围已涵盖居住权的客体范围。既然许可居住权的存在，则用益租赁权的存在又有何不可，既然用益租赁权可存在，则居住权的制度价值便荡然无存了。

  居住权之处分和收益权能的完整性

  由于传统居住权人役性的限制，住宅功能缩限于满足居住权人的生活居住需要即可，因此，居住权人不能将居住权予以继承、转让，也不能将住宅出租给他人，否则就逾越了“满足生活居住”的限制。可当居住权人役性湮灭体现出纯用益性时，其脱离人身专属性的限制，作为一种纯粹的财产权利，需具备交换价值和更广泛的使用价值，才能更好地发挥房屋多元化利用的效益。用益性下的居住权可流转，即具备可继承性、可转让性和可出租性等符合投资效用的属性，为此，居住权自然需要涵盖处分和收益权能，以处分来实现权利的流转，以收益来确保流转对价取得的合法性。

  作者：林洋 唐万钰  作者单位：西华大学

    ■ 温馨提示

    如果您需要更多帮助或遇到任何法律问题，欢迎向我们的北京遗产继承律师团队进行咨询，我们很乐意为您解答。免费咨询热线：136-8335-6807（08:00-21:00）