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关于“旧法有而新法无”法律适用的若干思考
新法与旧法同时有效时，旧法有相关规定而新法没有规定，此时能否适用旧法的规定？再有，“旧法有而新法无”是否为立法者有意为之，是否属于“（规范）意义的沉默”？该问题虽说相对生僻，但是在破产法、行政处罚法、涉外民事法律适用法等诸领域均有表现，且尚未引起专门的重视与研究。为了控制干扰性变量，集中论述主题，本文对新法与旧法的种属关系、立法机关的同一性、法律位阶的同一性、所指事项的同一性、有利溯及问题等可能同时发生但本质不相关的问题，特意不予考虑。
一、从法律冲突角度的思考
一种思路是判断“旧法有而新法无”是否构成法律冲突。笔者认为，该思路并不妥当。在表述法律冲突的性质和程度时，立法法第九十二条规定的“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”所使用的术语是“不一致”。不过类似语境下，税收征收管理法第九十二条使用的是“不同规定”。在学理上，不同学说还会使用“相抵触”或“相矛盾”等表达。法律冲突外在表述不一，反映了其内在标准的模糊。假设将新法与旧法的不一致分为两类，一类是严重的、实质的、符合排中律逻辑法则的不一致；另一类是轻微的、形式的、经解释可以并存不悖的不一致。判断“旧法有而新法无”是否构成法律冲突的思路只是将主观不确定性转移位置而已。
二、从法律废止视角的分析
也有人提出，可以考虑“旧法有而新法无”是否构成法律废止，但这一思路的可操作性可能值得商榷。法律解释学上，德国法区分法律的“形式废止”与“实质废止”。类似的，普通法系也有“明示废止”与“默示废止”之别。在形式或明示废止场合，旧法确定失效，根本不产生新旧法律适用的争议，其情形通常包括：新法在附则等部分明文废止旧法；立法机关专门出台“旧法废止规定”文件；立法机关发布立法说明、报告、答记者问等工作文件，无歧义地阐述旧法的废止及其理由。新旧法律适用争议产生于实质或者默示废止场合。因为此时旧法的废止缺乏直接明确的文字依据，而是依据“旧法与新法存在抵触”“旧法的适用对象不复存在”等间接依据推断得来，结论不甚坚实可靠。“旧法有而新法无”的定性争议，正是源于认定实质或者默示废止的模糊性与开放性。
三、从法律解释思路的考察
法律适用离不开对法律的解释，对于“旧法有而新法无”这一“违反计划的不圆满性”，也许可以落脚到解释论层次来解决。
1.当然解释方法。在该问题解决思路的第一层，不妨采用当然解释方法，即假设特定语境下，新法对旧法相关内容的删除行为构成不言而喻、不证自明的否定性意思表示，将旧法解释为继续有效将显著违反常识，则应当适用新法。较为常见的情形是，新法只是删除了旧法某条之下的若干款，或者某款之下的若干项，或者某项之下的若干目，其余部分的条文结构、文字表述与旧法相同或者高度近似。此时可以当然解释法则推断，新法默示废止了旧法被删除规则的效力。
2.主观目的解释方法。该问题解决思路的第二层，不妨采用主观解释方法，即在当然解释缺乏直接有力的证据时，退而求其次，考察立法者制定该新法的主观特定意图，并据此判断旧法是否应当废止。立法者的主观目的相对确定和不变，因此反而比客观目的更容易探求。新法序言或总则部分关于立法目的的表述、立法机关发布的《立法说明》、立法部门的工作机构对学者建议稿的补充意见、立法理由书、立法草案、审议环节的文字记录、立法部门的工作机构组织撰写的条文释义及召开的新闻发布会说明等，均可作为推断依据。例如，2017年10月1日至2020年12月31日期间，民法通则与民法总则同时有效，新法民法总则删除了旧法民法通则第二章第五节“个人合伙”部分。依据全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中“民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合”的表述，可以推知，被删除的部分并非被废止，而是嗣后将被统合入民法典各分编部分。
3.客观目的解释方法。该问题解决思路的第三层，不妨采用客观解释方法，即在当然解释、主观目的解释证据缺乏时，以“法律固有的合理性”与“法律在当下秩序的规范意义”角度，探求旧法的效力状态。客观的目的解释无论经过任何限缩、分解、归类、统一，都不可避免地具有高度的模糊性、主观性、开放性，只宜认作为备用的解释方法。例如，2011年4月1日至2020年12月31日期间，旧法民法通则第一百四十六条承认双方当事人的共同国籍作为连接点，而新法涉外民事关系法律适用法却既没有保留也没有明示废止，在这期间的一些判决依然援引旧法民法通则第一百四十六条。从客观目的角度，主张该条已废止的观点偏离了最密切联系原则的发展趋势与我国适用国际私法的惯例与通说，宜慎重采用。
当然，在运用法律解释方法进行实体审查前，程序审查也是需要考虑的，即法律适用机关将问题转交上级机关、法律制定机关或者专门审查机关解决。在实体问题未能形成通说定论之时，将实体争议求之于程序来探索，是符合常识的思路。为此，立法法第九十四条、第九十五条规定了六类法律冲突情形发生时相应的裁决机关。但需要承认的是，某种意义上程序审查只是实体解决的递延，最终依然要建立实体判断标准。
来源：人民法院报/张建肖
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一、从法律冲突角度的思考
一种思路是判断“旧法有而新法无”是否构成法律冲突。笔者认为，该思路并不妥当。在表述法律冲突的性质和程度时，立法法第九十二条规定的“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”所使用的术语是“不一致”。不过类似语境下，税收征收管理法第九十二条使用的是“不同规定”。在学理上，不同学说还会使用“相抵触”或“相矛盾”等表达。法律冲突外在表述不一，反映了其内在标准的模糊。假设将新法与旧法的不一致分为两类，一类是严重的、实质的、符合排中律逻辑法则的不一致；另一类是轻微的、形式的、经解释可以并存不悖的不一致。判断“旧法有而新法无”是否构成法律冲突的思路只是将主观不确定性转移位置而已。
二、从法律废止视角的分析
也有人提出，可以考虑“旧法有而新法无”是否构成法律废止，但这一思路的可操作性可能值得商榷。法律解释学上，德国法区分法律的“形式废止”与“实质废止”。类似的，普通法系也有“明示废止”与“默示废止”之别。在形式或明示废止场合，旧法确定失效，根本不产生新旧法律适用的争议，其情形通常包括：新法在附则等部分明文废止旧法；立法机关专门出台“旧法废止规定”文件；立法机关发布立法说明、报告、答记者问等工作文件，无歧义地阐述旧法的废止及其理由。新旧法律适用争议产生于实质或者默示废止场合。因为此时旧法的废止缺乏直接明确的文字依据，而是依据“旧法与新法存在抵触”“旧法的适用对象不复存在”等间接依据推断得来，结论不甚坚实可靠。“旧法有而新法无”的定性争议，正是源于认定实质或者默示废止的模糊性与开放性。
三、从法律解释思路的考察
法律适用离不开对法律的解释，对于“旧法有而新法无”这一“违反计划的不圆满性”，也许可以落脚到解释论层次来解决。
1.当然解释方法。在该问题解决思路的第一层，不妨采用当然解释方法，即假设特定语境下，新法对旧法相关内容的删除行为构成不言而喻、不证自明的否定性意思表示，将旧法解释为继续有效将显著违反常识，则应当适用新法。较为常见的情形是，新法只是删除了旧法某条之下的若干款，或者某款之下的若干项，或者某项之下的若干目，其余部分的条文结构、文字表述与旧法相同或者高度近似。此时可以当然解释法则推断，新法默示废止了旧法被删除规则的效力。
2.主观目的解释方法。该问题解决思路的第二层，不妨采用主观解释方法，即在当然解释缺乏直接有力的证据时，退而求其次，考察立法者制定该新法的主观特定意图，并据此判断旧法是否应当废止。立法者的主观目的相对确定和不变，因此反而比客观目的更容易探求。新法序言或总则部分关于立法目的的表述、立法机关发布的《立法说明》、立法部门的工作机构对学者建议稿的补充意见、立法理由书、立法草案、审议环节的文字记录、立法部门的工作机构组织撰写的条文释义及召开的新闻发布会说明等，均可作为推断依据。例如，2017年10月1日至2020年12月31日期间，民法通则与民法总则同时有效，新法民法总则删除了旧法民法通则第二章第五节“个人合伙”部分。依据全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中“民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合”的表述，可以推知，被删除的部分并非被废止，而是嗣后将被统合入民法典各分编部分。
3.客观目的解释方法。该问题解决思路的第三层，不妨采用客观解释方法，即在当然解释、主观目的解释证据缺乏时，以“法律固有的合理性”与“法律在当下秩序的规范意义”角度，探求旧法的效力状态。客观的目的解释无论经过任何限缩、分解、归类、统一，都不可避免地具有高度的模糊性、主观性、开放性，只宜认作为备用的解释方法。例如，2011年4月1日至2020年12月31日期间，旧法民法通则第一百四十六条承认双方当事人的共同国籍作为连接点，而新法涉外民事关系法律适用法却既没有保留也没有明示废止，在这期间的一些判决依然援引旧法民法通则第一百四十六条。从客观目的角度，主张该条已废止的观点偏离了最密切联系原则的发展趋势与我国适用国际私法的惯例与通说，宜慎重采用。
当然，在运用法律解释方法进行实体审查前，程序审查也是需要考虑的，即法律适用机关将问题转交上级机关、法律制定机关或者专门审查机关解决。在实体问题未能形成通说定论之时，将实体争议求之于程序来探索，是符合常识的思路。为此，立法法第九十四条、第九十五条规定了六类法律冲突情形发生时相应的裁决机关。但需要承认的是，某种意义上程序审查只是实体解决的递延，最终依然要建立实体判断标准。
来源：人民法院报/张建肖
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