《遗嘱公证细则》是司法部于2003年制定的部门规章，是办理遗嘱公证的重要依据。该细则根据遗嘱公证的特点和实际工作中遗嘱公证经常面临诉讼的实际情况而制定，有效的预防纠纷，避免诉讼。《遗嘱公证细则》颁布实施以来，起到了很好的作用。但在审判实践中有一些公证机构的遗嘱公证因为没有给当事人录音，被法院以程序瑕疵而撤销公证，因此，在办理遗嘱时为当事人录音或者录像的程序规定备受责难，那么公证机构在办理的时候有无必要进行录音或录像呢？该如何纠正审判实践的偏差呢？同样的责难出现在遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以手印方式代替签名或者盖章，以按手印代替签名或者盖章的，公证人员应当提取遗嘱人全部的指纹存档。有相反意见认为，提取遗嘱人的全部指纹存档没有必要。那么公证机构在办理公证的时候有无必要提取遗嘱人的全部指纹存挡呢？同样的责难体现在共同遗嘱上，共同遗嘱在《继承法》中并没有规定，那么《遗嘱公证细则》规定可以办理共同遗嘱是否没有任何法律依据或法理依据呢？本文将针对上述三个问题进行阐述，试图在法律和法理上对上述三个问题进行客观的理解。

  一、为年老体弱等特殊人群进行录音或者录像在程序上最大限度的加强遗嘱公证的效力，遵从当事人的最后意愿，预防纠纷，减少诉讼。

《遗嘱公证细则》第十六条规定，遗嘱人为年老体弱、危重伤病人、聋、哑、盲人、间隙性精神病患者、弱智者的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。该规定具有其合理性，具体体现在如下几个方面：

（一）对年老体弱等特殊人群为了弥补其行为能力方面的缺陷而规定较为严格的程序规则是拉丁公证法系各国的通例。年老体弱等特殊人群在行为能力方面都存在或多或少的缺陷，而这些缺陷将会导致对其立遗嘱能力的判断。基于此，为了弥补上述特殊人群的缺陷，拉丁法系各国都对上述人群规定了比较严格的程序，其法理是相同的。德国、日本等国通过第三人（证人）在场证明的形式来弥补当事人的缺陷。《德意志联邦共和国证书法》第二十二条规定：在当事人说明或公证人确信其无听力或视力时，公证时应请一位证人或第二证人在场。日本公证人法第十三条也做了同样的规定：“如申请人是盲人或不通文字，公证人制作公证书时，须使见证人在场。”其他许多拉丁法系国家都做了许多类似的规定。笔者注意到，德国、日本等国家在制定上述法律时都比较早。而我国在制定《遗嘱公证细则》是2003年，在这个时候我们完全有能力采用先进的科学辅助手段来弥补上述特殊人群的缺陷。录音或录像都能够比较客观准确的记录事物的本来面貌，可以有效的还原现场，具有证人不可替代的作用。因而，在现代，我们完全可以有理由采纳先进的技术。在一定程度上来说，请证人在场和对当事人进行录音和录像并没有本质上的任何区别，都是同样一个目的，可谓异曲同工，对当事人进行录音或录像并非无任何渊源。

（二）对特殊人群进行录音或录像能够确保公证书的效力，遵从立遗嘱人的最好意愿，保护公证机构的信誉。遗嘱在立遗嘱人死后生效。如果一个当事人在立遗嘱的时候存在着年老体弱、危重伤病等任何情形的，都会导致人们怀疑立遗嘱人的立遗嘱能力。而当事人具备立遗嘱能力是遗嘱有效的前提条件。作为预防纠纷为首要价值的公证制度，其核心就在于确保公证文书的效力。在法国，公证人的首要义务就是要确保公证文书的效力。年老体弱等情形在很多程度上都会削弱公证书的效力。让我们假设这样一种情形。在公证遗嘱效力确认之诉中，原告主张立遗嘱人为弱智者，其不具备立遗嘱能力，而且提供了相关的证人证言。在这种情况下，法官会如何认定公证遗嘱的效力呢？根据《公证法》及《民事诉讼法》的规定，经公证的民事行为能力、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反的证据足以推翻该项公证的除外。反对者认为，经过公证的文书其效力具有确定性，公证机构没有必要为立遗嘱人的行为能力提供额外证明。但相对方却可以提供相反的证据来推翻公证书。当相对方提出相反的证据来的时候，我们还可能再逆转回去再调查立遗嘱人的能力吗？显然不能。因此，公证机构应该有自身的风险意识，预先的将一些有利于自己的证据保全下来，在以后可能发生的诉讼中争取到主动。而对特殊人群进行录音或录像，则是一种有效的预防的机制，其重要性是不言而喻的。通过录音或录像可以为公证书的效力提供最坚强的保障。一个遗嘱公证被撤销的危害在于使立遗嘱人的最后意愿不能被实现。而当事人的最后意愿不能被实现，也将最终损害公证机构的信誉。因此，从诉讼这个角度而言，录音和录像这样严格的程序能够最大限度的加强公证书的效力，使立遗嘱人的最后意愿能够顺利实现，从而也增强了公证机构的信誉。

（三）录音和录像等特别严格程序给当事人传递了良好的信息，立遗嘱人普遍接受这种方式，增强了立遗嘱人最后意愿得以实现的信心。反对者认为，录音或录像会导致立遗嘱人的普遍抵触。但事实上，根据笔者对立遗嘱人的观察表明，立遗嘱人对录音和录像并不反感，而且是很持欢迎态度的，有抵触情绪的只是极个别的当事人。这种现象并不是偶然的，而是有其必然因素的。它在于向当事人传递了一个良好的信息。我们知道，在目前，立遗嘱有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱等多种形式，当事人为什么要舍弃其他形式而选择公证遗嘱呢？答案可能就在于当事人希望自己的最后意愿能够实现，而其他的遗嘱形式都不能使当事人确信自己的最后意愿能够最终实现，而公证遗嘱则因其非常确定的效力吸引了当事人。而录音或录像等严格的程序也自然而然的被当事人理解为公证遗嘱与其他遗嘱严重不同的地方，是公证遗嘱的价值所在。在这样的一种思路下，当事人对录音或录像是普通欢迎的，这符合他们的最初想法。其实这也暗合了一个被行业认可了准则：公证档案制度的建立是公证行业公信力的物质基础。

录音和录像发挥了其独特的作用，然而伴随着《遗嘱公证细则》的施行，这项规则也逐渐被人诟病，其原因在于部分遗嘱公证没有给这些特定人群录音或录像，导致这些遗嘱公证被法院撤销。这是否意味着这项规则要被废除了？笔者认为，这是不可取的。首先，遗嘱被撤销是因为部分公证机构不遵从《遗嘱公证细则》所导致的，并非是规则本身所至。这说到底是公证机构人员的认知问题，我们不能因为这些人不遵从规则而废除规则，这只会导致对违规者更大纵容。其次，无论如何公证书被撤销都会导致立遗嘱人的最后意愿不能实现，笔者并不赞成法院以程序瑕疵来撤销公证书。以程序瑕疵来撤销公证书显然是一种单向的、简单的、逻辑形式上的程序正义。事实上，这种程序正义不可避免的损害了公证的实质正义。片面追求程序正义也是一种误区，因为牺牲了实体正义必然会使公证正义失却本来的意义。如果将公证证明活动视为工厂加工产品的过程，那么公证的实体正义考察的是工厂生产出来的产品，程序正义考察的是该产品的生产工序。而单纯就程序正义而言，无论产品质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，符合程序法要求，就是正义。 现在公证行业和公证行业执业者对公证程序的意义陷入了一种整体性的盲目中。受程序正义理念的影响，决大多数公证人员都认为，公证程序是至上的、唯一的。片面的追求程序的完美。事实上，这走向了程序正义的极端。公证程序没有而且也不可能追求到完美，如果仅仅因为一些小小的程序瑕疵，就断然否决公证书的效力，这对公证书的公信力将会受到极大损害。因此，笔者不赞同以程序瑕疵撤销公证书。要避免上述诟病，笔者认为可以将《遗嘱公证细则》变为中国公协的指导意见，将强制性规则变成引导性规则，从而避免上述弊端，而不是废除该项规则，饮鸩止渴。

二、提取捺印当事人全部指纹存档除了与录音、录像具有异曲同工的效应外，更重要的是这是从实践判例吸取的教训，具有标本的意义。是规则来源于判例的写照。

《遗嘱公证细则》第十条规定，遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表上、笔录和遗嘱上签名；遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印代替签名或者盖章。以按手印代替签名或者盖章的，公证人员应当提取遗嘱人全部指纹存档。提取遗嘱人的指纹存档具有与录音、录像异曲同工的效应。提取当事人的全部指纹存档可以弥补当事人的缺陷；可以确保公证书的效力，遵从立遗嘱人的最好意愿，保护公证机构的信誉；给当事人传递了良好的信息，增强了立遗嘱人最后意愿得以实现的信心。因此，提取遗嘱人全部指纹存档确有必要。

反对者认为，当事人已经在公证文件上按了手印，再提取当事人的全部指纹，这无疑增加了公证的程序，而且象录音、录像一样给法院留下程序瑕疵的伏笔，完全没有必要。事实上，提取遗嘱人的全部指纹，是来源于现实中的案例，是有血淋淋的教训的，是从案例中提取的教训，是为了避免重倒同样的覆辙。现实的案例是这样的。当事人甲在公证处立遗嘱，将自己位于某处的房屋归子女乙所有，在甲去世后，其他子女要求法院确认遗嘱的效力。在该案中，当事人甲因为不会签字，所以在公证员的指导下用的是右手的大拇指捺印，其他子女则提供了一份意外的证据：当事人平常领取工资等用的都是右手食指。这就面临着如何证明该大拇指捺印是当事人甲所为。因为甲已经过世，死无对证，最终人民法院确认该遗嘱无效。通过该案，我们看到提取当事人的全部指纹并非是可要可不要的。如果在本案中，提取了该遗嘱人的全部指纹就可以有效的避免公证书被撤销的命运。通过提取立遗嘱人的全部指纹，可以使得该指纹卡成为一个有效的媒介物，介于在公证文件上所用的手指之间与其他手指的关系。从而避免出现其习惯性捺印与在公证处捺印不一样时所面临的法律风险（证据风险）。遗嘱公证具有不可逆转的性质，遗嘱人过世后，很多证据都无法再取得，因此，抱着谨慎的态度来办理公证是必要的。在笔者单位也发生过类似的案例，立遗嘱人甲来我单位立遗嘱，其十指缺一指，在甲过世后，其他子女对遗嘱是否是甲所捺印产生了疑问，我处向其出示了甲的指纹卡，指纹卡上有一处显著的注明因当事人缺指而没有在该处捺印的说明，其他子女看到这样的指纹卡后当场消除了疑问。在现实中，还存在着当事人习惯签名和当事人在公证处签名显然不一致的情形，这有当事人的恶意，也有无意识的。意识到这种情况的存在，笔者单位与同城其他公证机构约定，当事人办理公证，应当在签字的地方捺印。这样可以避免当事人习惯性签名和当事人在公证处签名显然不一致的情形。这跟提取遗嘱人的指纹具有同理，可以最大限度的避免这些风险，保障公证书的效力。提取遗嘱人指纹是从实践判例中发展出来的规则，其具有合理性和生命力，而绝非闭门造车的产物。事实上，在以后制定相关的公证事项办证规则的时候，都应该好好先研究一下相关判例，再制定合理的规则。因此，提取遗嘱人指纹全部存档具有立法的借鉴意义。

三、共同遗嘱的合法性和合理性

依据法学界的理解，共同遗嘱有形式上的共同遗嘱和实质上的共同遗嘱。形式上的共同遗嘱是指内容各自独立的两个或两个以上遗嘱，记载于同一遗嘱书中。实质意义的共同遗嘱是指两个以上或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。该类共同遗嘱的生效、变更和撤销等具有关联性。《遗嘱公证细则》第十五条规定，两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销、生效的条件。从该条文来看，我国《遗嘱公证细则》规定的共同遗嘱应该指的是实质意义上的共同遗嘱。

有些同行认为，在我国《继承法》并没有规定共同遗嘱，而作为部门规章的《遗嘱公证细则》却规定了共同遗嘱，超越了法律的权限，其合法性和合理性都应该受到质疑。笔者认为，在我国《继承法》虽然没有明文规定共同遗嘱，然而法律也没有明确禁止共同遗嘱，司法实践中也没有否认共同遗嘱，因此共同遗嘱是有其合法性和合理性基础的。其合法性和合理性在笔者看来主要有下面几个方面：

（一）规定共同遗嘱体现了对当事人意思自由的尊重。共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪，罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时这种遗嘱形式只要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产①。共同遗嘱与个体遗嘱的区别在于，共同遗嘱是多方法律行为，而个体遗嘱是单方法律行为。共同遗嘱是当事人自由意思的表达，在私权领域，根据法无明文禁止即可为的法理精神，虽然共同遗嘱没有《继承法》的明文规定，但作为自由的个体仍然是可以为的，这是当事人的权利，《遗嘱公证细则》对共同遗嘱的规定是对该项私权的认可。从这个意义上说，并不是《遗嘱公证细则》赋予了当事人立共同遗嘱的权利，而是当事人自身就拥有。《遗嘱公证细则》并没有超越法律的权限。其合法性在于只是对当事人本来就已经享有的权利的认可。

（二）规定共同遗嘱是对公证创造规则的合理肯定。合法和不合法比较容易界定，问题是在合法和不合法之间存在着第三种情形，即在办理的事项无法可以适用的时候，可不可以办理？没有法律可以适用的时候，如何判断它的合法性？笔者认为，应该分两种情况来看。在公证事项涉及行政、刑事领域的，根据公权领域，法无规定不可为的法理精神，在此情况下，公证机构最好不要介入，否则其合法性既找不到法律依据也找不到法理依据，其合法性就没有了基础。相反，在公证机构在涉及民事和商事的，根据私权领域，法无明确禁止即可为的法律精神，在此情况下，公证机构办理该类事项虽然没有法律的明确依据，却也有法理上的依托。事实上公证活动中，对那些“奇特”、无法施用法律的事件进行了公证，就是在创制一种规则的活动。共同遗嘱虽然没有法律上的明文规定，但也没有明确的禁止性规定，属于在合法与不合法之间的第三种情况。在这样的情况下，应该肯定公证的“造法”功能。我们知道，在审判实践中，法官具有“造法”的功能，通过对无法可依的案例的判决，可以创造一项新的规则。那么，公证可不可以有这样的职能呢？事实上，公证权也是属于司法性质，公证也有“造法”的职能。对共同遗嘱的规定，事实上就是行使了公证的造法功能。从这个意义上而言，《遗嘱公证细则》对共同遗嘱的规定事实上是行使了公证自身“造法”的功能，更谈不上超越了法律的权限。

（三）公证创造的共同遗嘱规则具有现实条件和可资借鉴的立法例。从现实条件来看，在我国夫妻共同财产是夫妻财产的主要形式，存在着立共同遗嘱的需求。更重要的是，在遗嘱公证领域，当事人要处分的财产基本上是房产，而房产除了个别例外情况外，都是夫妻共同财产，而夫妻一般都倾向于指定只归某一个子女所有。在这样的语境中，共同遗嘱有了存在的现实条件。《遗嘱公证细则》对共同遗嘱的规定事实上是对现实生活的反映。从立法例来看，许多国家也明确规定了共同遗嘱。从这个意义上说，共同遗嘱并非《遗嘱公证细则》的首创。如德国、奥地利、韩国等都承认共同遗嘱。德国民法典第一次起草时，共同遗嘱被认为是继承契约与遗嘱的中间物，未得到认可。但第二次起草时，考虑到当时的社会习惯，就认可了一种遗嘱方式。各国的立法例也成为公证创造共同遗嘱的一个可资参照的依据。

综上，共同遗嘱公证规则并没有超越法律的权限，当然共同遗嘱存在着执行上的一些问题，因此共同遗嘱还是要谨慎办理。因此，《遗嘱公证细则》规定，当事人要坚持办理共同遗嘱的，应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。这就是考虑到了共同遗嘱的执行问题。