遗产规划与信托案例

舟山“遗嘱信托”的再剖析

媒体报道，我国舟山地区某女士癌症晚期，但考虑儿子年幼，以及自身所拥有的房产被其他监护人败坏，于是委托其弟弟代为管理房产，收益用于其儿子的学习生活，而且不得随意处理房产，直至具有独立理财能力。从形式看，这应该是国内公开信息报道的首例“遗嘱信托”，标志着“遗嘱信托”由理论逐步走向现实。

从形式上看，媒体报道的该“遗嘱信托”属于我们通常所说的遗嘱信托，而且经过公证，基本在遗嘱内容真实性以及法律合规性方面得到认可，然而实际执行看，这到底是不是真正的遗嘱信托呢？而且，这个遗嘱信托后续执行又可能面临什么难题呢？这些问题有必要认真思考。

该遗嘱信托的生效问题。

遗嘱信托生效应该于委托人死亡后，遗嘱生效后，遗嘱信托生效。同时，根据我国信托法规定，“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记，未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”，因此，我国财产信托生效是以信托财产登记为前提的，然而目前我国信托财产登记制度处于空白，实践中困难较多，现实中运行的多为资金信托。根据新闻报道，舟山该委托人是指定其弟弟代为管理房产，此处并没有明确是否将房产过户给其弟弟。如果不能过户给其弟弟，那么该遗嘱信托不能生效。如果过户，那么可能面临税收等问题。

受托人资格及履职问题。

根据信托法“受托人应当具有完全民事行为能力的自然人、法人”，法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。此处看，该女士的弟弟如果是完全行为能力人，那么具有信托法上的受托人资格。然而，根据银监会的《信托公司管理办法》规定，“未经中国银行业监管管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务”，那此处可能就成为《信托法》之外的有关受托人条件的另外规定，进一步提高了受托人门槛，这意味着，该女士的弟弟可能无法成为该信托受托人。另外一点值得重视的是，目前，我国对于受托人受托职责和义务规定较少，而且大多是泛泛的规定，这意味着受托人更多是凭借个人道德进行履职，而对于受托人履职合格性的认定缺乏法律依据，可能形成受托人监督方面的不利局面。此处，该遗嘱信托的受托人如果是非专业人士，对于信托法律法规对其履职要求并不会清晰，其管理房产的能力也尚不确定。最后，就是受托人的更换和遴选问题，假如该受托人在信托期间不具备履职能力，无法继续承担受托人角色时，更换受托人的责任就会落到监护人身上，根据信托法规定“依照信托文件规定选任新受托人，信托文件文规定的，由委托人选任，委托人不指定或者无能了指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，依法由其监护人行选任”，最后有可能出现监护人为自身利益而选任受托人的问题，无法实现该委托人的最初意愿。

遗嘱信托到期日及提前终止问题。

依据媒体报道，该委托人希望其弟弟管理房产直到其儿子具有独立理财能力，而并没有明确指定期限，按照一般理解，应该是其儿子年满18岁，但是也不存在完全确定的事项，最终还需要界定何为具有独立理财能力。而且，如果有特殊情况，诸如孩子生大病，需要大笔资金的情况，涉及变卖房屋的问题，这些特殊事项也会产生信托提早终止的需求，也需要信托文件中给予考虑和说明。

总体看，我们认为舟山地区该“遗嘱信托”从现有信息看，尚不具备真正意义上的遗嘱信托法律要件，而且该遗嘱信托面临多种特殊情况的考虑，诸如信托财产登记、受托人更换、提前终止信托事项的认定等，建议该委托人聘请专业信托法律顾问，继续就信托合同条款进行斟酌，确保其意愿能够得到较好执行以及保障其儿子权益。