【案情简介】
（以下名字均为化名）
上诉人（原审原告）：杜X卿，女，1959年6月16日出生，汉族，住XX省XX县。
上诉人（原审原告）：杜X德，男，1963年1月11日出生，汉族，住XX省XX县。
共同委托诉讼代理人：王X瑜，男，1950年1月11日出生，汉族，住XX省XX县。
被上诉人（原审被告）：陈X洪，男，1980年12月13日出生，汉族，住XX省XX县。
委托诉讼代理人：王X盈，男，1958年12月23日出生，汉族，住XX省XX县。

上诉人杜X卿、杜X德因与被上诉人陈X洪所有权确认纠纷一案，不服XX省XX县人民法院民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

杜X卿、杜X德上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除陈高志与陈X洪签订的《协议书》和《遗赠抚养协议》；3.确认案涉房屋中的第2间房屋为杜X卿和杜X德的共有财产；4.判令陈X洪搬出案涉房屋中的第1间房屋，将房屋归还杜X卿和杜X德。事实和理由：1.一审法院没有查明2份《协议》违反法律程序签订，陈X洪未履行协议约定，一审法院确认陈X洪享有陈高志遗赠的权利错误。2007年6月7日的《协议书》不符合法定形式要件：《协议书》是否由他人代笔，书写的具体时间、地点不明；《协议书》上的陈高钦、陈高绵的身份不明，是否见证人不明。2011年11月20日的《遗赠抚养协议》上的见证人陈爱英、王守福的身份不明，书写的具体时间、地点不明。综上，该2份《协议书》没有法律效力，应依法解除。2.陈X洪没有履行该2份《协议书》约定的义务，不享有受遗赠的权利。自2007年6月7日陈高志与陈X洪签订《协议书》，到2012年2月13日陈高志病故，其间共4年6个月，杜X卿、杜X德从未见过陈X洪与陈高志同桌进餐、嘘寒问暖，陈高志患病住院时也从未见过陈X洪过问或照顾护理。陈X洪也就是在陈高志2012年2月1日病重住院时探望过一次，以及陈高志病故后送回老家料理后事，根本没有履行协议约定的义务。3.案涉房屋中的第2间房屋是杜X卿和杜X德共建的共有财产，一审法院作为陈高志和张少香的共有财产进行分割错误。该址上的原房屋为陈高志和张少香于1976年共同建造，后因使用年限长久，老化破损严重，杜X卿、杜X德经陈高志、张少香同意，于2002年将原房屋拆除，重建房屋1间，即现有的第2间房屋，共计投资24000元。4.在陈高志与陈X洪签订的该2份《协议书》被确认发生法律效力前，陈X洪占有案涉房屋中的第1间房屋是对杜X卿、杜X德合法权益的侵犯，应将该房屋归还杜X卿、杜X德。综上，请求二审法院支持杜X卿、杜X德的上诉请求。

陈X洪辩称：1.陈高志出于自愿与陈X洪订立的该2份《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，协议内容完全符合遗嘱协议的有效要件。2.案涉房屋中的第2间房屋为张少香与陈高志在婚姻关系存续期间共同建造，属于夫妻共同财产，并非杜X卿、杜X德的共有财产，一审法院予以分割正确。3.该2份《协议书》具有赠与和受赠的法律效力。《协议书》和《遗赠抚养协议》分别签订于2007年和2011年，2007年陈X洪接受陈高志赠与搬迁至案涉房屋居住至今，2012年2月13日陈高志病故，该2份《协议书》发生法律效力。杜X卿、杜X德要求陈X洪归还案涉房屋中的第2间房屋没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回杜X卿、杜X德的上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：1956年，陈高志经XX省人民政府批准获得XX镇新西路19号房屋宅基地（粤财屯字第№270784号房地契）；1957年，陈高志申请人民政府批准在该地上建起第1间房屋；1975年，杜X卿、杜X德的母亲张少香改嫁给陈高志；1976年,张少香将杜X卿、杜X德及杜妚胜（1997年6月3日死亡）三姐弟带与陈高志一起生活，同年6月18日，张少香与杜X卿、杜X德的户口从黄岭迁移入户XX镇新西路19号（原XX镇新西路36号）；1984年，杜X卿出嫁到县城高朗村；1986年4月14日，陈高志申请在其于1973年从新华生产队获得的的原位××屯号（现为15号）的宅基地上建房，安置给杜X德婚后使用，杜X德婚后搬往该处居住，独立生活；杜X卿婚后不久，为了在XX镇做些小零食生意，与其丈夫回住XX镇新西路19号房屋；2004年10月，杜X卿、杜X德生母张少香病逝；张少香病逝后，陈高志搬往XX镇老市公庙独自居住，常年看守公庙；2007年中旬，陈高志按当地农村风俗回到原籍大同村委会逢田村找到同宗族的继承人陈X洪，要求陈X洪承担其晚年生活、死后送葬、回祖归宗的义务，同时享有继承陈高志财产的权利，陈X洪在亲属的劝说下同意并和陈高志立下《协议书》。同年，陈高志让陈X洪装修XX镇新西路19号第1间老房屋当作婚房，用以婚后居住使用；在陈X洪装修该房时，受到杜X卿和杜X德的阻拦，但陈高志说："如果你们吵闹让他结不了婚，我打死你们。"陈X洪婚后一直使用第1间老房屋至今；2011年5月10日，XX县民政局向陈高志发放了五保户手册；2011年11月20日，陈高志与陈X洪签订了《遗赠抚养协议》，约定"一、甲方（遗赠人：陈高志）所拥有的的位××屯号房屋，在甲方死后赠与给乙方（受赠人：陈X洪）。其房屋所有权的证明为：1956年10月XX省人民政府颁发给甲方的粤财屯字第№270784号《房地契》。二、乙方负责甲方生前的生活照顾，直至甲方年老或生病逝世。甲方逝世的后事由乙方负责办理。三、乙方在甲方逝世后，依法律规定办理赠与财产的所有权转让手续，甲方的任何继承人不得与乙方争夺甲方赠送给乙方的财产..."见证人：陈爱英、王守福，加盖有XX县XX镇大同社区居民委员会公章，并说明：经入村调查，陈高志与陈X洪是亲叔侄关系，依甲方遗愿，情况属实；2012年2月，陈高志病逝，陈X洪按《遗赠抚养协议》的约定操办陈高志的相关送葬事宜，请道士超度，将陈高志灵位带回老家大同村委会逢田村安放。2012年2月23日，陈X洪要求杜X卿搬出XX镇新西路19号房屋；2015年1月，陈X洪再次要求杜X卿搬出XX镇新西路19号房屋。

另查明，XX县XX镇新西路19号房屋现状：第1间房屋，自陈X洪结婚后一直使用至今；第1间与第2间房屋之间右侧：有陈X洪新建的一间小厨房；第2间房屋：现为杜X卿居住使用；第3间厨房已无屋顶，仅剩余破败残余的墙壁；最后是卫生间1间。陈高志生前无其他债权债务。

【一审认定与判决】

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于杜X卿、杜X德对XX镇新西路19号房屋是否具有继承权及继承份额多少的问题；二、陈X洪应否停止占用XX镇新西路19号房屋的行为，搬离该房。

关于杜X卿、杜X德对XX镇新西路19号房屋是否具有继承权及继承份额多少的问题。

首先，陈高志与陈X洪签订《遗赠抚养协议》的效力问题。公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。受遗赠人在对遗赠人履行生养死葬的义务后取得接受遗赠财产的权利。陈高志为了却其生养死葬的心愿及维护其合法权益，可以选择适合自己的扶养人，明确有关扶养的事项，并能按照自己的意愿处分自己的财产。1.1956年，陈高志经人民政府批准获得XX镇新西路19号宅基地；1957年，陈高志申请人民政府批准在该地上建起第一间房屋。陈高志对案涉宅基地及第1间房屋进行的初始登记证明其对该宅基地及第1间房具有处分权。2.由于陈高志一生未生育子女，受本地传统风俗思想的影响，其期望晚年生活有人照顾，死后灵位能回祖归宗，逢年过节受同族子嗣祭拜，于是便筹划其生养死葬等事宜，先后与陈X洪签订《协议书》及《遗赠抚养协议》。《遗赠抚养协议》中明确了遗赠人陈高志与受赠人陈X洪各自的权利义务，并有2位非利害关系人作为见证人签名捺手印，加盖了陈高志与陈X洪老家所在××屯居民委员会的公章。杜X卿、杜X德提出该《遗赠抚养协议》因未加盖案涉房屋所在地新南居委会的公章而无效的抗辩主张，一审法院认为，是否加盖公章不是遗赠扶养协议必备的生效要件。因此，该《遗赠抚养协议》加盖何处公章并不影响协议的有效性，故杜X卿、杜X德以上抗辩主张，不予支持。另，对于陈高志于2007年曾呵斥杜X卿、杜X德的阻拦，坚决让陈X洪居住在新西路19号第1间房屋作为新婚使用这一事实，杜X卿、杜X德与陈X洪均予以承认，这也足以证明陈高志已有了将案涉宅基地及第1间房屋留给陈X洪的初心，与之后签订的《遗赠抚养协议》的意愿一致。故对于杜X卿、杜X德提出的《遗赠抚养协议》具有虚假性的抗辩主张，不予支持。一审法院认为《遗赠抚养协议》是遗赠人陈高志与受赠人陈X洪双方的真实意思表示，且未违反相关法律规定，内容、程序合法，应认定有效。3.作为受赠人，陈X洪在陈高志生前生活及生病住院时均有前往照看，在陈高志病逝后切实履行了《遗赠抚养协议》中约定的安葬、灵位安放等义务，形成了双方生前法律行为与死后法律行为的统一。因此，陈X洪有权依《遗赠抚养协议》享有受遗赠的权利。

其次，杜X卿、杜X德的法定继承权能否对抗陈高志与陈X洪之间签订的《遗赠抚养协议》的效力问题。1.杜X卿、杜X德随其母亲张少香改嫁给陈高志一起生活时，尚未成年，之后陈高志又将母子三人户口从黄岭迁移入户XX镇新西路19号；杜X德成年后，陈高志申请在其于1973年从新华生产队获得的的原位××屯号的宅基地上建房，安置给杜X德婚后独立生活居住；生活上双方均有所互相扶持。因此，陈高志与杜X卿、杜X德在事实上形成了继父继子女关系。2.根据《中华人民共和国继承法》第五条规定："继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。"该案中，杜X卿、杜X德虽对陈高志具有法定的继承权，但陈高志与陈X洪签订的《遗赠抚养协议》依法具有优先性。因此，杜X卿、杜X德的法定继承权不足以对抗陈高志与陈X洪之间签订的《遗赠抚养协议》的效力。

最后，杜X卿、杜X德对XX镇新西路19号房屋继承份额多少的问题。1.经杜X卿、杜X德与陈X洪认可的事实，张少香改嫁给陈高志时，XX镇新西路19号宅基地已存有，并仅建有第1间房屋；现第1间与第2间房屋的庭院中间，由陈X洪在结婚时建造1间小厨房；第2间、第3间房屋为张少香与陈高志共同建造，第3间房屋为厨房，但现已破败，无屋顶，仅剩残余墙壁，不能居住使用。综合以上事实，并根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条"一方的婚前财产为夫妻一方的财产"的规定，一审法院认定，XX镇新西路19号宅基地及地上第1间房屋为陈高志婚前财产，陈高志有权处分；第2、第3间房屋为陈高志与张少香在双方婚姻存续期间共同建造，属夫妻共同财产，但仅限于地上房屋，不及于陈高志原有的宅基地；由于张少香先于陈高志死亡，因此，作为夫妻共同财产的是该第2、第3间地上房屋，但因为第3间地上房屋已破败仅剩残余墙壁，已不具备分割条件，实际可分配的夫妻财产只有地上第2间房屋。2.依据《中华人民共和国继承法》第十三条关于遗产分配的规定"夫妻在婚姻持续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产"，故第2间地上房屋应先分出该房的二分之一为陈高志所有，其余的另一半再以张少香的遗产进行分配。张少香的第一顺序继承人有陈高志、杜X卿、杜X德，故属张少香遗产部分应由该3人从第2间地上房屋的二分之一中再进行均等分配，每人应得该二分之一中的三分之一。因此，陈高志占有第2间地上房屋的份额为该房的三分之二，杜X卿对第2间地上房屋拥有六分之一继承权，杜X德对第2间地上房屋也拥有六分之一的继承权。

综上，杜X卿、杜X德请求确认对XX县XX镇新西路19号房地产具有继承权的主张，超出部分不予支持；并且杜X卿、杜X德请求陈X洪停止占住XX镇新西路19号第1间房屋侵权的行为，立即搬出所占用房屋的主张，因无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条第一款第二项、第五条、第十条、第十三条、第二十六条、第三十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认杜X卿、杜X德对位于XX省××屯号宅基地上的第二间房屋（不及宅基地）各享有六分之一的继承权；二、驳回杜X卿、杜X德的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由杜X卿、杜X德负担850元，陈X洪负担200元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提交的证据，均不能证明其主张的待证事实，本院不予采信。杜X卿、杜X德向本院申请对案涉2份《协议书》上陈高志的签名进行鉴定，以确认该签名是否陈高志本人所签。对此本院认为：1.该2份《协议书》上陈高志的签名，与杜X卿、杜X德提供的鉴定样本并无明显差别，伪造的可能性不大；2.杜X卿、杜X德并不能提供证据或证据线索证明该2份《协议书》上陈高志的签名涉嫌伪造；3.杜X卿、杜X德提供的鉴定样本来源不合法，不具备进行鉴定的前提条件；4.一审时杜X卿、杜X德并未提出鉴定申请。综上，杜X卿、杜X德申请鉴定的理由不能成立，本院予以驳回。本院对一审查明的事实予以确认。

【二审认定与判决】

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、《遗赠抚养协议》是否合法有效，陈X洪是否履行了《遗赠抚养协议》中约定的义务，能否依据《遗赠抚养协议》取得陈高志的遗产；二、案涉房屋中的第2间房屋是否杜X卿和杜X德出资共建，能否作为陈高志和张少香的共同财产进行分割处理；三、陈X洪居住于案涉房屋中的第1间房屋是否构成侵权，应否搬出。

关于争议焦点一。遗赠人陈高志为解决其生养死葬问题，自愿与扶养人陈X洪签订《遗赠抚养协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，自成立之日起便发生法律效力。协议签订后直至陈高志逝世，陈X洪对陈高志生前的日常生活已尽到扶养、照顾的义务，陈高志生病时也尽到了送医、护理的义务，在陈高志逝世后也尽到了安葬的义务，切实履行了《遗赠抚养协议》中约定的相关义务。《中华人民共和国继承法》第五条规定："继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。"本案同时存在法定继承和遗赠扶养协议，根据前述法律规定，应优先按遗赠扶养协议办理。综上，陈X洪已履行了《遗赠抚养协议》中约定的义务，可依据《遗赠抚养协议》取得陈高志的遗产，包括婚前个人财产、婚后共同财产的份额以及依继承获得的财产，即本案案涉宅基地、第1间房屋和第2间房屋的三分之二份额。《遗赠抚养协议》并非自书遗嘱，没有代笔人或见证人签名并不影响其效力，何况，《遗赠抚养协议》上已有两位非利害关系人作为见证人签名按手印，并加盖了居民委员会的公章；杜X卿、杜X德并未提供证据证明陈X洪未履行《遗赠抚养协议》约定的相关义务。杜X卿、杜X德的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。案涉房屋中第2间房屋的宅基地上，陈高志和张少香在双方婚姻关系存续期间曾共同建造过一间房屋，对此杜X卿、杜X德均予认可。杜X卿、杜X德主张陈高志和张少香共建的该房屋因破败已于2002年被全部拆除，现存第2间房屋为杜X卿、杜X德经陈高志、张少香同意，自行出资24000元重建，但并未提供充分证据予以证明，故本院推定现存第2间房屋即为当初陈高志和张少香共建的该房屋，属陈高志和张少香夫妻共同财产，一审法院予以分割处理并无不当。杜X卿、杜X德的主张缺乏事实根据，本院不予采纳。

关于争议焦点三。指控他人侵权，必须以当事人对争议动产或不动产拥有合法的所有权或使用权、占有权等权能为前提。如前所述，陈X洪依据《遗赠抚养协议》的约定已取得包括案涉房屋中第1间房屋在内的陈高志的所有遗产，是该房屋的合法所有权人，可以合法占有和使用该房屋。杜X卿和杜X德并不是该房屋的合法所有人或使用人，故陈X洪居住于该房屋并不构成对其合法权益的侵害，无须搬出。杜X卿、杜X德的主张缺乏事实根据，本院不予采纳。

另外，杜X卿、杜X德上诉请求本院判决解除陈X洪与陈高志签订的《协议书》和《遗赠抚养协议》。经审查，该上诉请求为二审新增诉讼请求，本院不予审理。

综上所述，杜X卿、杜X德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由杜X德负担525元，杜X卿应负担的525元免交。
本判决为终审判决。

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