【案情简介】
（以下名字均为化名）
上诉人（原审原告）:赵某，女，1968年4月15日出生，汉族，农民，住XX省XX市。
上诉人（原审被告）：但某1，女，1985年8月6日出生，汉族，住XX省XX市。
原审第三人：但某2，女，1928年8月5日生，汉族，无业，住XX省XX市。

上诉人赵某因与上诉人但某1及原审第三人但某2遗赠纠纷一案，不服XX省XX市人民法院作出的民初4398号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

赵某上诉请求：1、撤销原判，依法改判。将一审法院判决给但某1的位于XX市场坝中心3#楼和位于XX市老城东路一号1-1号房、银行存款200000元及利息改判归我所有；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人但某1承担；事实和理由:第一、一审判决认定事实清楚，但判决结果超出诉请范围，错误将属于我的财产判给了但某1。我的一审诉请要求确认旦X贵签署的《遗赠书》合法有效，同时将《遗赠书》中明确的财产判归我所有。但一审判决明显违反了“不告不理”的审判原则，在但某1没有提起反诉，也未对我在公证书中赠与她的财产主张权利的情况下，将部分财产判归但某1所有。第二、一审法院依据“公证书”的约定将部分财产判归但某1所有不符合法律规定，侵害了上诉人的权利。因为该“公证书”是一份附条件的赠与协议，只有在但某1认可旦X贵所签署的《遗赠书》合法有效的前提下我才愿意将约定的财产赠与给她。但是，由于但某1在协议签订后反悔，否认了《遗赠书》的合法性。违反赠与协议所附的条件。我对于该赠与协议享有撤销权。并且在订立赠与协议时，我并没有取得上述财产的所有权，我不具备赠与的主体资格，我将尚不属于自己的财产赠与给但某1的行为不符合法律的规定。而公证机关也未进行严格审查，该公证并没有按照法定程序进行，故该赠与协议即便经过公证，也因主体不适格及公证程序不符合法律而有被确认为无效。第三、一审法院判决显失公公平。对于遗赠纠纷的案件，一审法院按照财产案件的收费标准预收的诉讼费为46430元。判决支持了上诉人赵某关于《遗赠书》合法有效的诉讼请求，诉讼费理应由但某1承担。一审法院却在判决书中确认由上诉人赵某全额负担本案诉讼费，与法律规定不符，显失公平。

但某1上诉请求，1、请求撤销原判，依法确认旦X贵订立的《遗赠书》无效。2、登记在旦X贵名下所有的财产（含存款）归上诉人但某1所有。3、二审案件受理费由被上诉人赵某承担。事实和理由：第一、一审判决认定旦X贵于2016年7月25日订立的《遗赠书》合法有效，显属认定错误，该《遗赠书》应属无效。1、《遗赠书》的内容不是遗赠人的真实意思表示，其所记载的内容是赵某伪造的。本案中，遗赠人旦X贵因病情危重从2016午6月下旬入院，医院诊断为呼吸循环衰竭、感染性中毒休克、慢性阻塞性肺病急性加重期、心衰竭等。在在签订《遗赠书》时病情仍无好转，他已处于高度昏迷状态，不能正确表达自己的意志，已不具有签订《遗赠书》的行为能力。赵某趁旦X贵病情危重、神志不清之机，诱导旦X贵签署的《遗赠书》。该《遗赠书》应属无效，同时，《遗赠书》的见证程序违法，遗赠人旦X贵是在“见证律师”将遗赠书内容通过口述方式读给其听后，才签署的《授权委托书》。遗赠人旦X贵对这一委托事项根本不知情。“见证律师”张禹在见证时是实习律师没有见证资格，其见证过程中未制作谈话笔录，也未制作《律师见证意见书》。一审判决对我在2016年8月22日出具的声明书“对《遗赠书》的真实性和合法性无异议”这一认定，因我是在不知道《遗赠书》是真伪的前提下、且是在被上诉人及其律师的诱骗下做出的违心的表态。第二、一审判决结果错误。赵某没有提供充分的证据证明《遗赠书》的有效性，一审判决在没有全面地、客观地审查核实本案证据的情况下，仅凭推理、猜测就草率判决，显然判决结果错误。

但某2述称：1、请求撤销原判，依法确认旦X贵订立的《遗赠书》无效。2、将登记于旦X贵名下所有的财产改判归但某2和但某1所有。事实和理由：第一，赵某早有侵占旦X贵财产的意图。通过精心策划，请职业操手恶意串通，乘人之危，以合法方式掩盖非目的，谎称和旦X贵是夫妻关系企图隔离死者亲属独自侵占旦X贵的财产。第二、《遗赠书》的见证程序违法，遗赠人旦X贵事先对签署《遗赠书》的情况并不知情。是在“见证律师”将遗赠书内容通过口述方式读给其听后，才签署的《授权委托书》。第三、《遗赠书》的内容不是遗赠人的真实意思表示，《遗赠书》所记载的内容是赵某设计好的圈套，并不是旦X贵的真实意思表示，《遗赠书》内容违法。该《遗赠书》应属无效。第四、遗赠人旦X贵死亡前的十多年中，就已身患重病成为独居老人，生活不能自理。但经济宽裕，有固定的经济来源，通过亲属协商，十多年来不间断的前后雇请了几位保姆照料其生活起居。赵某明知旦X贵是有子女，有直系亲属的。多年来，无论遗赠人旦X贵发生什么情况或病重时，其子女及亲属就会前来探视照顾老人，旦X贵本次住院期间，赵某为了达到侵占旦X贵财产的目的，以“旦X贵不愿意见亲人”为由阻隔其胞姐、侄女对老人的探视，致使旦X贵的一切情况都被其所控制，受赠人赵某有预谋的侵占遗赠人旦X贵的巨额财产目的和行为显而易见的。

赵某向一审法院起诉请求，原告赵某向本院提出诉讼请求：1.请求确认旦X贵于2016年7月25日订立的遗赠书合法有效；2.请求判决旦X贵名下登记所有的如下财产归原告所有，并协助原告办理相关的产权变更登记手续：（1）、位于武城商业步行街××时代广场××楼××、××、Ｓ239的非住宅房屋（仓库）,（房屋所有权证号：昆明市房权证字第××号，地号SKM20021120083），价值约为259200元；（2）、位于XX市××街楼梯间20.35㎡（房屋所有权证号：市房权字第××号），价值约为142450元；(3）、位于XX市场坝中心3＃楼门面（房屋所有权证号：市房权字第××号2-l)，价值约为1195080元；（4）、位于XX市场坝中心3＃楼住房（房屋所有权证号：市房权字第××号2-2)，价值约为305547.5元；（5）、位于XX市街心花园××＃楼住房（房屋所有权证号：市房权字第××号），价值约为191825元；（6）、位于XX市老城东路××门面××、××号（房屋所有权证号：市房权字第××号2-l)，价值分别约为461100元、484500元；（7）、位于XX市老城东路××＃商品房（房屋所有权证号：市房权字第××号2-2，价值约为214000元；3.判决旦X贵所有的如下存款归原告所有：（1）、存于中国建设银行卡的存款30万元，卡号为62×××19；(2）、存于中国建设银行的定期存款140万元，账号71×××62。

事实和理由：2016年年初旦X贵与原告结识，因旦X贵身体健康状态欠佳，原告负责其起居饮食及生活护理，2016年7月25日，旦X贵委托XX心达律师事务所律师张禹、付孝菊就其名下所有的全部房产及存款的继承书写了一份《遗赠书》并进行见证，明确上述财产在其身故后遗赠与原告。旦X贵后于2016年8月10日病故，因旦X贵于1998年6月29日与妻子离婚，膝下无子女，唯一的养女即被告但某1归前妻抚养。在原告按照上述《遗赠书》的内容欲办理过户手续的过程中被告出面干涉，致使原告无法办理过户手续，现为维护自身合法权益特诉至贵院并具上列诉讼请求，请法院依法判决。

一审法院认定事实，旦X贵系XX市场坝街居民，早年与陆吉芬结婚，婚后因未生育子女而共同收养养女一名，即本案被告但某1。后二人于1990年6月21日离婚，但某1由陆吉芬抚养，旦X贵支付部分抚养费。同年，旦X贵再婚，1998年6月29日，又因与第二任妻子未能生育子女而离婚，此后一直未娶。旦X贵自2002年起身患右膝骨性关节炎等多种疾病，手术后又反复感染、反复就医，近年来，又因肺癌及其他老年疾病导致呼吸系统、心肺及其他多器官衰竭。因身边无人照料且自理困难，2016年3月，旦X贵经人介绍认识原告，由原告负责旦X贵的起居饮食和日常护理。原告照顾旦X贵期间两次将旦X贵送入黔西南州医院治疗。2016年7月25日，旦X贵请原告联系律师为其见证遗嘱。原告为其联系到XX心达律师事务所律师张禹，张禹到旦X贵家中了解情况并依据旦X贵口述进行记录后，电话联系同一律所律师付孝菊共同履行职务。二人根据张禹事先问明的情况和记录先行拟写《遗赠书》一份，《遗赠书》载明：“一、本人自愿将其名下所有房屋在其身故后赠与赵某，赠与房屋如下：位于武城商业步行街××时代广场××楼××、××、Ｓ239的非住宅房屋（地号SKM20021120083）;位于XX市××街商品房；位于XX市场坝中心3#楼（地号110#）；位于XX市场坝中心3#楼（地号306#，证号为市房权字第××号2-2）；位于XX市街心花园××＃××号××＃，证号为市房权字第××号）；位于XX市老城东路××商品房××、××房（证号为市房权字第××号2-1）；位于XX市老城东路××＃房（证号为市房权字第××号2-2。二、本人将全部存款（存于中国建设银行的账号为71×××62的定期存款1400000元；存于中国建设银行的卡号为62×××19的存款300000元）遗赠与赵某，并将存折及银行卡全部交由赵某。三、本遗赠书内容系遗赠人真实意思表示，以上内容经本人确认无异议后由立遗赠人、见证人签字（捺印）。”当晚，张、付二人一同来到旦X贵家中，由张禹负责为旦X贵宣读《遗赠书》内容并进行询问，付孝菊用手机对全过程进行摄录，除张、付二律师外，当时在场人还有原告、租赁旦X贵房屋的承租人张小芹等。律师代书的《遗赠书》宣读完毕并经旦X贵确认后，旦X贵在《遗赠书》上“遗赠人”栏签名并捺印；律师张禹、付孝菊在“见证人”栏签名；张小芹在“见证人”栏签名捺印。嗣后，旦X贵又对张禹、付孝菊拟写的《授权委托书》进行确认并签名捺印。XX心达律师事务所随后出具《律师见证书一份》，记载见证事项、见证过程及见证材料、见证结论，其中见证结论为：委托人旦X贵于2016年7月25日签署了上述《遗赠书》，委托人的上述签字、按印均属实，且完全系其真实意思表达。

旦X贵在立完《遗赠书》后的次日晚间，因病情恶化再度入院治疗，2016年8月10日病故。旦X贵病故后，原、被告于2016年8月12日经过协商后达成《旦X贵遗产分配和解协议》，协议约定：一、乙方（被告但某1）认可旦X贵委托XX心达律师事务所制作遗赠书的真实性、合法性，承认遗赠书内容。二、甲方（原告赵某）自愿将遗产中的部分财产赠与乙方（被告但某1），具体包括：1、存款人民币200000元；2、XX市场坝中心3#楼（房产证号：市房权字第××号2-2）；3、XX市老城东路××商品房××、××房（房产证号：市房权字第××号2-1）为甲乙双方按份共有，双方份额均为50%等内容。协议签订后，原、被告又于2016年8月22日同到黔西南州国瑞公证处，被告但某1作出声明书，内容为：“本人认可旦X贵于2016年7月25日委托XX心达律师事务所制作并见证其签署的《遗赠书》，对《遗赠书》的真实性和合法性无异议，同意旦X贵遗产按照旦X贵生前意愿及《遗赠书》记载的处理方式，即旦X贵决定将名下个人全部财产于身故后无偿赠与赵某。”原告赵某作出声明书，内容为：“我本人郑重声明，决定将旦X贵遗赠给本人的财产拿出部分无偿分配给但某1。一、现金20万元。二、房产XX市场坝中心3#楼（房产证号：市房权字××号2-2）。三、XX市老城东路一号商品房1-1（房产证号：市房权字××号）。”黔西南州国瑞公证处分别对上述两份声明书进行了公证并出具了《公证书》。

另查明，旦X贵生前与养女但某1不睦，较少来往，被告但某1自认旦X贵自2002年生病后，自己有看望过父亲，从原告到来后从未前往探望和照顾过旦X贵，直至旦X贵死亡。本案的第三人但某2系旦X贵同父异母的姐姐。

【一审认定与判决】

一审法院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案各方当事人争议的焦点是：一、《遗赠书》是否旦X贵的真实意思表示；二、《遗赠书》的制作和见证程序是否合法；三、原告赵某能否依照《遗赠书》的内容合法取得旦X贵生前财产；四、第三人但某2是否享有遗产继承权。

旦X贵在死亡前已离异多年，其生前财产全部登记在其个人名下，故旦X贵对其个人财产享有完全的处分权。根据《中华人民共和国继承法》第五条之规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”据此法理，遗嘱或遗赠效力高于法定继承，故如果旦X贵签署的《遗赠书》是其真实意思表示且程序和内容均未违反法律和行政法规的强制性规定，则应当按照《遗赠书》的内容办理。

关于《遗赠书》是否旦X贵的真实意思表示的争议。首先，《遗赠书》形成于旦X贵去世前16天，旦X贵虽然身患多种疾病但其病历中并无思维意识障碍和精神疾病的记载，同时，从见证视频反映的情况判断，旦X贵可以正确表达意志、阅读并书写，并非被告及第三人所述意识模糊、神志不清的状态；其次，从旦X贵生前与被告关系不睦，被告未尽赡养义务的事实来看，旦X贵未将财产分配给但某1亦符合情理；再次，被告但某1在2016年8月22日出具的声明书清楚载明“对《遗赠书》的真实性和合法性无异议”，该声明书已经过公证部门公证，具有法律效力，但某1的抗辩没有事实和法律依据；最后，没有任何证据证明旦X贵在签署《遗赠书》时遭受威胁、胁迫、乘人之危、重大误解等情形，故本院确认《遗赠书》是旦X贵的真实意思表示。

关于《遗赠书》的制作和见证程序的合法性问题。第一，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”涉案《遗赠书》完全符合上述法律规定；第二、在委托程序上，旦X贵先与律师接触后达成委托见证的合意，已形成事实上的委托关系，在完成《遗赠书》的签署后旋即补签授权委托书，并不构成程序违法，更不妨碍《遗赠书》产生过程的合法性。

关于原告能否依据《遗赠书》取得旦X贵生前财产的争议。《中华人民共和国继承法》第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”故旦X贵将自己的遗产处分给法定继承人以外的原告并不违反法律规定。《遗赠书》是旦X贵真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，已依法成立并生效，应当受到法律保护。因此，原告赵某依法应当取得旦X贵赠与的遗产，故原告的诉讼请求本院予以支持。但是，由于原、被告经协商对旦X贵遗产分配达成协议，原告已声明将自己受赠的旦X贵遗产中部分赠与被告且经过公证部门公证，故原告对赠与被告的财产不再享有所有权。

对于第三人但某2的继承权问题。如前所述，遗嘱、遗赠效力高于法定继承；同时，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，第三人但某2为第二顺序继承人，在被继承人尚有第一顺序继承人的情况下，第三人不能成为涉案遗产的继承人。故第三人但某2“旦X贵遗产应由但某1、但某2共同继承”的主张本院不予采纳。

综上所述，为了尊重被继承人的意愿、维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十六条第三款、第十七条第三款之规定，判决：一、旦X贵于2016年7月25日订立的《遗赠书》合法有效。二、登记于旦X贵名下的如下财产归原告赵某所有：1、位于昆明市武成商业步行街新时代广场的南楼S238-1、S238-2、S239的非住宅房屋（房屋所有权证号为昆明市房权证字第××号）；2、位于XX市××街商品房（面积为20.35㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号）；3、位于XX市场坝中心3#楼住房（面积为39.836㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号2-1）；4、位于XX市街心花园××＃楼住房（面积为76.73㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号）；5、位于XX市老城东路××房（面积为32.30㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号2-1）；6、位于XX市老城东路××＃房屋（面积为85.60㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号2-2）。三、旦X贵的如下存款归原告赵某所有：（1）存于中国建设银行的账号为71×××62号的定期存款1400000元；（2）存于中国建设银行的卡号为62×××19的存款中的100000元。四、登记于旦X贵名下的如下财产归被告但某1所有：位于XX市场坝中心3#楼（面积为122.219㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号2-2）；位于XX市老城东路××号房（面积为30.74㎡，房屋所有权证号为市房权字第××号2-1）。五、旦X贵的如下存款归被告但某1所有：存于中国建设银行的卡号为：62×××19的存款中的200000元。案件受理费46430元，由原告赵某承担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

【二审认定与判决】

本院认为，本案二审争议焦点为：1、赵某能否居于《遗赠书》对旦X贵遗产享有财产权利？2、赵某与但某1签订的《旦X贵遗产分配和解协议》是否有效？但某1能否依据该《协议》取得旦X贵的部分遗产？3、第三人但某2是否享有遗产继承权？

关于争议焦点一，赵某能否居于《遗赠书》对旦X贵遗产享有财产权利的问题。针对该争议，首先应取决于《遗赠书》的效力。第一，因旦X贵父母早亡，在他死亡前已离异多年且未生育子女，其早年收养的养子女但某1在旦X贵与陆吉芬离婚时但某1随陆吉芬生活且但某1已结婚另居，于是旦X贵便将生前全部财产登记在其个人名下。自其死亡时起产生继承。在旦X贵死亡后，作为旦X贵的唯一第一顺序法定继承人的但某1理应对旦X贵的遗产享有继承权。但在旦X贵病故前16天签署了《遗赠书》，自愿将其遗产全部赠与赵某，旦X贵旦X贵作为其个人财产的唯一所有权人，对其个人财产享有完全的处分权，根据《中华人民共和国继承法》第五条之规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”如果该《遗赠书》是其真实意思表示且程序和内容均未违反法律和行政法规的强制性规定，则应当按照《遗赠书》的内容办理。赵某自旦X贵死亡时起对旦X贵的全部财产享有所有权。

《遗赠书》是否旦X贵的真实意思表示的问题。首先，《遗赠书》形成于旦X贵去世前16天，旦X贵虽然身患多种疾病但其病历中并无思维意识障碍和精神疾病的记载，同时，从见证视频反映的情况判断，旦X贵可以正确表达意志、阅读并书写，并非但某1及但某2所述意识模糊、神志不清的状态；且在签订《遗赠书》时，有旦X贵的亲笔签名，有见证律师及租赁户在场签名见证。本案中，没有任何证据证明旦X贵在签署《遗赠书》时遭受威胁、胁迫、乘人之危、重大误解等情形，故本院确认《遗赠书》是旦X贵的真实意思表示。

《遗赠书》的制作和见证程序是否合法的问题。第一，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”涉案《遗赠书》在签署时有旦X贵本人及见证律师、旦X贵房屋租赁户张小芹在场见证。完全符合上述法律规定；第二、在委托程序上，旦X贵先与律师接触后达成委托见证的合意，在完成《遗赠书》的签署后旋即补签授权委托书，旦X贵与见证律师之间已形成事实上的委托关系，并不构成程序违法，更不妨碍《遗赠书》产生过程的合法性。

依照《中华人民共和国继承法》第二条规定“继承从被继承人死亡时开始。”第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”故旦X贵生前通过《遗赠书》的形式，将自己的全部财产赠与法定继承人以外的赵某并不违反法律规定。《遗赠书》是旦X贵真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，已依法成立并于旦X贵2016年8月10日死亡时起生效，应当受到法律保护。因此，赵某依法应当取得旦X贵赠与的遗产，故赵某上诉请求确认《遗赠书》有效的诉讼请求本院予以支持。

关于争议焦点二，赵某与但某1签订的《旦X贵遗产分配和解协议》是否有效，但某1能否依据该《协议》取得旦X贵的部分遗产的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与是指赠与人居于一定的感情基础自愿将自己财产给付受赠人，是一种无偿行为。本案中，争议产生的根源为赵某居于受遗赠取得旦X贵遗产后，但某1居于法定继承权对赵某取得财产的行为提出异议，双方均主张对旦X贵遗产享有完整财产权利。为解决争议，经协商双方自愿达成《协议》对旦X贵遗产进行了分割，该《协议》实质为赵某与旦家丽对自己所主张的对旦X贵遗产享有完整财产权利的一种妥协与让步，赵某在《协议》中自愿放弃部分遗产的目的在于解决争议，并为此付出了放弃部分遗产权利的代价，故赵某自愿分割一部分遗产给旦家丽的行为并非无偿行为，与赠与的法定构成要见不符，对赵某主张其行为系赠与并要求撤销的请求依法不予支持。由于双方经协商对旦X贵遗产分配达成协议，且赵某、但某1在2016年8月22日出具的声明书清楚载明“对《遗赠书》的真实性和合法性无异议”，该声明书已经过公证部门公证，具有法律效力，但某1的上诉请求没有事实和法律依据；赵某已声明将自己受赠的旦X贵遗产中部分分配给但某1经过公证部门公证，故赵某对协议约定分配给但某1的财产不再享有所有权。

关于争议焦点三，对于原审第三人但某2的继承权问题。如前所述，遗嘱、遗赠效力高于法定继承；同时，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，第三人但某2为第二顺序继承人，在被继承人尚有第一顺序继承人但某1和本案中有遗赠的情况下，第三人但某2不能成为涉案遗产的继承人。故第三人但某2“旦X贵遗产应由但某1、但某2共同继承”的主张本院不予采纳。

综上，赵某、但某1的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92860元，由上诉人赵某负担46430元。由上诉人但某1负担46430元。
本判决为终审判决。

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