引 言

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第56条规定 ，无独立请求权第三人参加诉讼包括申请参加、法院通知参加两种方式。对于其中法院追加无独立请求权第三人参诉的方式，理论上不乏否定观点，实务中则对其参诉依据与标准颇有争议。笔者所在部门2016年法官会议中，研讨案件近20%涉及是否追加第三人的问题，而且往往法官分歧较大。由于立法上只作了笼统的规定，理论上对案件处理结果与无独立请求权第三人“有法律上的利害关系”之界定未有统一认识，程序操作上对无独立请求权第三人的参诉规则缺乏配套规定，使得在具体案件中是否追加无独立请求权第三人难以把握，最终结果是法院享有较大的裁量权。本文无力解决追加无独立请求权第三人的根本问题，但以实践中遇到的分歧为起点，通过对法院追加无独立请求权第三人的界限与思路进行讨论，为是否应当追加的判断提供一定参考。

  【案例一】甲与乙的侵权行为造成丙受伤，丙因与甲系亲属，放弃对甲的请求权，仅起诉乙。乙抗辩赔偿权利人丙在诉讼中放弃对甲的诉讼请求的，乙对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。法院能否在没有追加甲参与诉讼的情况下认定甲乙之间的责任分配？

  【案例二】甲将其房屋租给乙居住，后房屋漏水造成楼下住户丙财产损失，丙起诉房主甲，甲主张漏水系乙造成，乙才应当是责任人，原告丙申请追加乙为被告或第三人是否准许？

  【案例三】甲以乙丙为共同被告，起诉确认乙丙之间的买卖合同无效，而乙丙之间的合同是否无效，需要对乙丁、甲丁之间合同的认定，以及丙丁之间关系的认定，是否应当追加丁为第三人？

  一、数据分析：无独立请求权第三人参诉情况

  笔者以最高人民法院及北京、上海、广东、黑龙江、四川五省市高院的裁判文书为分析样本，随机选取了100份2016年审理的诉讼主体中包含第三人、且该第三人未在诉讼中提出独立诉讼请求的二审民事案件判决书。 在100份样本中，合同纠纷占比最高。

  以占比最多的合同纠纷为例，其中有24件从判决书中可以明确看出第三人系法院追加，这些第三人在案件中的角色，主要可分为以下几类情形：

  经常有观点认为，法院滥用追加第三人的制度多为了使第三人承担责任，但从样本中看，判决第三人承担责任的比例不高，且具体原因也往往有特殊性。

  关于无独立请求权第三人的参与度，虽然其到庭比例高，但发表意见积极性并不高。

  从判决书看，案外人主动申请作为无独立请求权第三人参加数量不多。一方面，是由于第三人不知晓诉讼信息；另一方面，追加第三人的滥用能直接导致第三人的诉累，尤其对于本可以通过其他渠道解决纠纷的第三人，实践中有许多第三人拒绝参加，导致送达困难，增加了成本，拖延了审理时间。因此，虽然第三人制度中包含着提高纠纷解决效率的价值取向，以最少的人财物、最简单的程序满足人们对于公正的判决结果的追求，但是还应结合诉讼当事人的主张和案外第三人的参加意愿，应当对法院依职权追加第三人的界限进行探究。

  此外，样本中有些判决对不予追加第三人的理由作出解释，主要集中在以下三类：（1）不追加就能够查明事实；（2）根据合同相对性，不是法律关系当事人；（3）本案中无需第三人承担实体责任。

  二、根源探究：无独立请求权第三人制度的空白与矛盾

  通过对生效判决的分析可以发现，追加无独立请求权第三人参诉的问题在相关实务操作中还没有形成较为成熟、稳定、一致的思路，存在着不少问题，笔者认为可以从以下三方面分析其原因：

  （一）规范与程序的缺失

  关于第三人制度，《民事诉讼法》仅有第56条作为依据，而且表述比较简略，操作性弱。其中的缺陷和问题不是仅靠法律解释论能够完全解决，或许有必要在立法上对制度整体进行建构，但在此之前只能通过实际的解释适用以尽量发挥该制度的有益作用。 一些司法解释，如《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判若干规定》）第9至11条，对第三人的判断标准进行了补充，但主要是针对部分具体情形进行规范，难以面对实践中主体之间牵连性方式、程度的多样化，其内在精神还有待于进一步解释。而且，整个制度设计尚不完善，对于当事人能否提出异议、法院通知参加的效果、第三人参加效力、第三人与原被告的关系、第三人权利义务行使等重要的程序规范，尚存大量空白。

  （二）制度与理念的杂糅

  一方面，我国第三人制度存在大量规范空白，另一方面，该制度承载的价值目标却十分丰富。我国第三人制度是移植了苏联民事诉讼法中无独立请求权第三人的制度和理论，主要在制度框架和诉讼理念上受其影响。而苏联的无独立请求权第三人制度系在大陆法系的辅助参加制度中注入职权主义理念，但是并没有设置责任追究功能 。但我国则在苏联的基础上又植入了责任追究功能，除了有让第三人参与诉讼的目的，还有承担着查明全案事实、使第三人受裁判拘束、避免矛盾裁判的功能，强化法院在实现权利保障和追究真正责任主体方面的权力，追求纠纷解决的彻底性和简便性。 也正是基于该制度中追究真正民事责任承担者的功能，就有了法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的安排。 多重价值目的，导致在追加第三人问题上标准难以把握。

  （三）实体法与诉讼法的差异

  笔者认为，在诉讼中，实体法的意义在于规范法律秩序，谋求权利义务的落实；而诉讼法则需要服务于法律适用前的事实认定，解决本诉与其他诉讼的关系问题。由于二者在思路和需求上有很大差异，当对同一问题从实体法与诉讼法两方面都进行规范时，就可能产生分歧。例如对于共同侵权案件，实体法规定被侵权人可以向部分连带责任人请求承担责任，也可以向全部连带责任人请求承担责任，则程序上应当允许分开诉讼，如此规定是旨在保障债权人，赋予其选择权。与实体法相反，诉讼法观点认为在程序上对共同侵权应按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论，判决既判力的主观效力也有利于防止受害人分别起诉不同的侵权人 ；而且，诉讼中需要首先进行事实认定，共同侵权的事实实际上是切割不开的，不追加主体查清事实，下一步的责任也无法分配清楚。

  三、疑问解析：法院追加无独立请求权第三人的依据

  （一）基于理论：第三人内涵与功能的扩充

如前述，我国的第三人制度效仿苏联，而苏联则系改造了辅助参加制度，再加上由于辅助参加人也要求“有法律上的利害关系”，所以往往容易将辅助参加人同我国的无独立请求权第三人混淆，但两者内涵其实是不同的，第三人所容纳的类型更丰富。

  以日本民事诉讼法为例，具有多数人的诉讼包括固有的必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼、辅助参加、三方当事人诉讼和普通共同诉讼。所谓的辅助参加，是指案外人为了一方当事人能够获得胜诉而参加到他人的诉讼系属中，辅助该方实施诉讼，不能作为真正意义上的当事人，而被限定在专门附随被参加的当事人。而如果案外人的权利义务本身需要通过加入既存诉讼程序中来解决，则以主观追加性合并、共同诉讼参加等形式，该案外人作为“当事人”加入而形成共同诉讼。 

  根据我国《民事诉讼法》的规定，学理上将涉及多数人的复杂诉讼形态，根据从不可分到可分程度，分为固有的必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼、第三人参加诉讼和普通共同诉讼 。对于共同诉讼，《民事诉讼法》第52条规定其“诉讼标的是共同的”或者“诉讼标的是同一种类”；对于参加诉讼第三人，第56条规定，其对当事人双方的诉讼标的“有独立请求权”，或虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其“有法律上的利害关系”。直观上看，我国诉讼法上案外人参诉的形式和路径比较有限，于是为满足实际需要，就要对已有规范规定的参诉方式进行扩张适用，使得我国法上第三人的范围要大于辅助参加人，包含着类似必要共同诉讼转化而来的第三人、辅助参加人以及其他与案件有牵连性的案外人多重角色。例如，出租人起诉承租人、次承租人要求腾退房屋，卖方起诉买方和标的物受让人要求返还标的物，在日本、德国被作为普通共同诉讼，认为两个法律关系虽然相关，但完全可分。但在我国，虽然原告确有选择单独起诉的权利、三方难以说确有“共同的诉讼标的”，但基于需要进行合一确定的考量，实践中法院很可能将次承租人追加为第三人 ，作为折中选择。

  再如，对于不可分性更强、两个法律关系牵连性更紧密的保证合同纠纷，在日本一并起诉主债务人与连带保证人被作为普通共同诉讼，但根据我国司法解释规定，债权人一并起诉保证人和主债务人主张权利的，法院应将保证人、主债务人列为共同被告；债权人仅起诉主债务人的，可以只列主债务人为被告；连带责任保证中，出借人仅起诉保证人的，法院可以追加主债务人为共同被告。即根据原告选择起诉的对象不同，处理方法流动于固有的必要共同诉讼和普通共同诉讼之间，对于是否追加法院的做法也因具体案件而异，实践中也出现了将借款人或保证人追加为第三人的折中处理。其原因之一在于，依据实体法规范，出借人有权仅选择借款人或保证人一方起诉，但是由于诉讼程序上的需要，对于介于绝对不可分和完全可分的诉讼之间的情形，必须要对所涉当事人的权利义务一揽子进行安排，法官只能矛盾于当事人的实体法选择权与诉讼法的要求之间。

  （二）基于体系：第三人制度不能脱离诉讼制度的整体构建

  之所以在实践中出现大量的追加第三人的折中处理，笔者认为与我国民事诉讼法上的整体制度建设有关。在日本，基于对争点效的产生条件、既判力的主客观范围、参加性效力的发生等规定，除了股东提起的股东派生诉讼、撤销股东大会决议等判决效力会扩张的情形，未参加且未被告知参加的案外人几乎是不受他人之间裁判约束的，包括判决主文和判决理由。案外人第三人如果辅助参加到诉讼中成为参加人，并穷尽了主张及举证，则应当遵从对相关争点争议的结果；如果第三人受到来自当事人的诉讼告知而没有实际辅助参加，也产生同样效力。原被告之所以有动力通过诉讼告知制度通知第三人参加到诉讼中，是因为希望本诉的认定对该第三人发生效力，能够使被告知人受到参加效力约束 。

  但是，我国民事诉讼上并未建立相关制度，案外人不受既判力相对性、争点效产生条件的保护，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条将已被法院生效裁判所确认的事实作为免证事实，虽然允许提供相反证据推翻，但如果要推翻作为公文书证的生效判决所确定的事实，证明标准远高于一般的本证证明责任。于是在我国，当事人申请追加第三人进入诉讼的动力会较弱，甚至可能希望其不要进入诉讼对其主张进行抗辩。因此，实践中法院会选择依职权追加案外人作为无独立请求权第三人参加诉讼，弥补其他制度应当发挥的功能。在现有制度下，法院追加第三人、第三人内涵的适度扩张也存在现实的合理性。

  （三）基于规范：追加第三人的条件与标准

  在多数人的诉讼形态中，法院有权依职权追加主体的是“诉讼标的是共同的”共同原被告和“有法律上的利害关系”无独立请求权第三人两类。法院在追加无独立请求权第三人时，标准比较弹性，如前述，在类似的必要共同诉讼当事人和第三人之间存在着转化的可能性时，甚至还可以将追加第三人作为追加被告的折中选择。《民事诉讼法》第56条要求案件处理结果同无独立请求权第三人有法律上的利害关系，将“有法律上的利害关系”作为一个基础性条件。但实务中无独立请求权第三人被泛化甚至滥用，习惯将与案件具有一定关系的人均作为关系人参加诉讼 。笔者认为，“有法律上的利害关系”不能扩大解释为有关系即可，而应当具有实体法上的“法逻辑上的关系 ”，有利害关系首先是一个实体法上的关系的考量，然后是是否作为诉讼主体予以追加的判断，其往往具有以下特征可作为参考标准：

  1.对案外人的权利义务进行认定

  在案件审理结果需以对第三人的实体权利义务认定作为前提的情况下，往往需要追加其参与诉讼。程序参与原则的核心内容是利害关系人必须具有“影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会” ，作为程序参与原则的必然要求，对案外人的实体权利义务作出认定就应当赋予其参与权。如引言案例二，如果要解决诉争合同效力问题，需首先对案外人的法律行为性质、效力进行认定，那么就应当保障其参与诉讼进行主张和举证的权利。又如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条规定债权人代位权诉讼，法院可以追加债务人为第三人；第24条规定债权人撤销权诉讼中，法院可以追加受益人或者受让人为第三人；第27至29条规定，债权转让、债务转移和合同权利义务一并转让中，受让人与合同相对方因履行合同发生争议，相对方就合同权利义务提出抗辩的，可将出让方列为第三人。上述规定中，原告的诉求能否得到支持，都以对被告和第三人之间的法律关系认定为基础，因此司法解释中特别指出对此类第三人的追加。

  2.具有对事实合一确定的必要性

  主要是避免裁判矛盾，统一责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定被侵权人仅起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人为共同被告，与《侵权责任法》第13条规定被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，在审判实践中造成许多困惑。2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）做出了回应，即法院允许仅起诉部分共同侵权人，但在其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的情况下，法院可以将其他共同侵权人追加为第三人。笔者认为，该规定不应当理解为仅是基于单纯查明事实而追加，侵权纠纷中的“查明事实”往往关乎侵权主体及其责任承担形式的认定，以及责任比例分配的统一性，因为如果仅仅是出于查明事实的需求，完全可以将案外人作为证人传唤。 

  3.超越诉讼系属的法律关系框架

  超越法律关系框架是强调作为被追加进入诉讼的对象往往有相对独立性，对其本身的权利义务关系有所影响，而不仅仅是辅助一方当事人进行诉讼。与此相对的情形是案外人的行为系于诉讼系属法律关系内产生的，例如借贷纠纷中，出借人通过案外人转账汇款，对于案外人该行为是否系交付涉案借款的认定；买卖合同中，实际交货方为案外人，对于卖方交货义务是否完全履行的认定。在上述两种情形下，往往没有将案外人追加进入诉讼的必要，而应由当事人以证据的形式加以举证，由法院运用证据规则认定。当然，超越诉争法律关系并不是说要突破法律关系相对性的界限，例如根据《经济审判若干规定》，法院对与当事人双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，依法取得了一方当事人的财产并支付了相应对价的当事人法律关系以外的人，不得追加为第三人，本质上是将实体上已经能够切断权利义务关联的案外人排除在追加范围之外。比如当事人各方均认可合同履行实际与案外人无关，或名义股东转让了实际投资人的股权、案外人已经善意取得股权的情况，实际上就不宜将上述案外人追加进诉讼中。

  四、回归实践：追加无独立请求权第三人的典型分歧探析

  实践中，常见的发生追加主体的情形大致有三种：1.事实重合。如共同侵权中，未被起诉的共同侵权人与当事人之间存在同一份法律事实。2.责任主体重叠。如出租人诉承租人和次承租人的腾房纠纷；又如案例二，真正责任主体有待查明的情形。3.法律关系联动。主要是涉及各种类型的连带责任，如保证合同纠纷中，借款合同与保证合同之间主从合同关系；又如食品质量纠纷中，销售者或生产者一方承担责任后，据此可以向作为最终责任人的生产者或销售者追偿。

  如前述，法院有权依职权追加主体的是“诉讼标的是共同的”共同原被告和“有法律上的利害关系”无独立请求权第三人两类，对具体的标准，尚没有更明确的解释，实践中主要的争议也是围绕上述两个规范产生的：一是是否符合上述两标准，即是否应当追加的问题；二是两者的区分，即追加为共同原被告还是追加为第三人的问题。笔者希望结合三种类型、两个问题，对实践中经常出现争议的法院追加第三人情形进行探讨。

  （一）辅助参加型第三人。申请作为第三人辅助一方当事人进行诉讼，是最接近大陆法系辅助参加人的类型，根据辅助参加人制度保障程序参与权利的制度目标，直接担责型、另诉追偿型、先决型和既判力拘束型等 各种有法律上的利害关系的第三人均应当予以准许参加。甚至有观点认为，对于一些案外人申请参加诉讼，仅仅是为了解案件的进行情况及处理结果，因为该处理结果可能成为案外人采取后续法律行为的前提或影响其选择，比如法院在系争标的涉及抵押权案件中往往列抵押权人为无独立请求权第三人，虽然他的抵押权并不受诉讼争议影响，即出于对纯粹程序利益的保障，也应当允许其参加。 但是笔者认为，这些情形中除了需要对第三人实体权利义务进行认定的情况外，由于其系辅助一方当事人实施诉讼行为，解决当事人诉争法律关系框架下的权利义务纠纷，是否实施该辅助行为、达到何种程度的主张或抗辩水平，应当属于当事人和案外人决定权范畴，不应当由法院依职权追加。毕竟目前法律制度下，第三人的诉讼权利保护程度低于当事人，如果能够另诉解决，对第三人的诉讼权益保护更全面。正如有学者指出，不能因过于注重牵连性而越过法律关系相对性的藩篱 。

  （二）不真正连带责任人。最典型的情形是由于食品、药品质量问题而引起的买卖合同及侵权纠纷，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者，但销售者和生产者之间涉及对最终责任者的追偿，责任划分还需要另行解决，理论上将这种关系划分为不真正连带责任类型。这里面的销售者和生产者是比较典型的无独立请求权第三人，如果其申请作为无独立请求权第三人，应当是予以准许的。但法院是否也因此依职权追加其参加诉讼？笔者所在部门2016年审理的因食品存在质量问题造成消费者损害的案件42件，均未追加销售者或生产者。处理此类纠纷，销售者或生产者一方已经依据法律规定作为完全的责任主体，不需要对责任主体进行扩张即可以对法律关系的构成要件进行认定，亦不涉及对第三人实体权利义务的直接认定；且实体法做如此规定，目的系便利消费者维权、最大程度保护消费者权益，如果因此而增加对参诉主体的要求，也不符合立法初衷。

  （三）多数责任人。实践中比较常见的出租人起诉请求返还、腾退房屋纠纷中，因房屋租赁合同届满、解除或无效往往导致转租合同无法履行，因而出租人可以依据租赁合同要求承租人返还房屋，也可以基于所有权要求次承租人腾退房屋，也就是对于腾退返还房屋这一诉求存在多数责任人。实务中，对该类案件诉讼主体的安排通常作如下处理：一是出租人若仅起诉承租人，法院可以向出租人释明其可追加次承租人为共同被告，或向法院申请通知次承租人作为第三人参加诉讼；二是法院可出于便于执行的目的和保护次承租人权益的需要，依职权通知次承租人作为第三人参加诉讼；三是若次承租人数量多且利益不一致，则可根据实际情况分别另行解决。 也就是说，由于该类情形不属于必要共同诉讼，在法院追加的情况下，仅能追加为第三人，而通过向原告释明、原告主动追加被告时，才能将次承租人作为共同被告。而且，可以看到实务中其实也认可从实体规范上来讲次承租人并非必须追加的主体，但是考虑到诉讼上合一确定的需要及效率性、次承租人的实体权利亦将受到判决结果影响，则应当允许法院追加其为第三人。

  在引言案例二的情形，被侵权人主张权利的对象也是两人，但系由于其不知道真正的侵权人是谁，故作为一种诉讼策略，尽量扩大了诉讼主体，将可能的责任主体均追加进来。在这种情形下，可能导致判决第三人承担责任，实际上原告的诉讼请求指向从被告转向第三人 ，作为应当直接具有利益冲突和对抗性的被告，反而成为了无关主体，这种诉讼结构的合理性是值得讨论的。笔者认为，第三人制度中所包含的追究真正责任主体的功能，不应包括原告单纯的不知晓真正的责任人的情形。实践中还有一种情形比较常见，即原被告对系争法律关系的主体有争议，比如借款合同的签订方、收款方、还款方、结算方、实际用款方等均为不同主体，由此导致对于合同相对方是谁产生分歧，被告主张追加案外人为共同被告或第三人。这种情形明显不符合法院追加共同被告的情形，那么是否能够追加案外人为第三人？笔者认为，因履行问题而出现的案外人，如果仍未超越诉争法律关系框架，那么是没有必要追加为第三人的，但其前提是该法律关系当事人是明确的。但是如果诉争法律关系的主体本身有争议，则不仅是责任主体的重叠，而需要结合合同的订立、履行过程中的一系列事实发现合同主体，基于整个事实过程客观上的不可分割性而产生合一确定的必要，实际也涉及对原告与被告、案外人之间权利义务的直接认定，因此应当予以追加。

  （四）连带债务人。在日本，一并起诉主债务人与连带保证人被作为普通共同诉讼，理由在于此类诉讼中每个共同诉讼人不受其他共同诉讼人制约，对于构成各自诉讼标的的系争利益具有独立处分的权能；同时，是否行使该权能，也取决于各共同诉讼人的自由，不妨碍他们之间进行主张和证据共通，一方的主张对其他共同诉讼人有利，也应当令其效果及于其他共同诉讼人。 其特点在于借助不同当事人之间主张及证据等诉讼资料的共通性，一次性解决纠纷，提高诉讼效率；而在处理是分是合的问题时，需要看诉讼资料之间究竟有多大的共通性或牵连性。 

  笔者认为，在连带债务人的情况，考虑到判决效力的扩张，应当追加连带责任人为第三人。虽然尊重实体法赋予的选择权，但是如果案件处理结果扩张到对其他连带债务人实体权利义务的认定，那么就不仅是诉讼资料的共通程度的牵连性，例如借款的出借人起诉共同借款人之一，那么对于借款合同效力的认定效力会扩张至其他借款人，据此，应当追加为第三人才能充分保障其程序参与权。在共同侵权中，对于承担连带赔偿责任的共同侵权人，有观点认为应当追加为共同被告，但根据诉讼法理论，只有固有的必要共同诉讼当事人才能被追加为共同被告，所以本质上还是对共同侵权案件的诉讼形态的认识不同。笔者认为，共同侵权并不属于固有的必要共同诉讼的情形，但是由于共同侵权事实的不可分，为合一确定事实而应有追加共同侵权人为第三人的必要。

  结 语

  法院追加无独立请求权第三人的制度安排由于常常被滥用，受到了许多诟病。但是，结合我国的立法实际和现实状况，由法院来追加无独立请求权第三人并非没有合理性和必要性。笔者希望在现行法律框架下，通过对该制度的理论和规范进行分析，联系实体法和诉讼法，结合实践中遇到的难点，对追加无独立请求权第三人参诉的界限和思路进行探讨，提供一些可以参考的标准，在全面发挥无独立请求权第三人制度效能的同时，规范法院的追加行为。

  作者：张雅霖  来源：北京市第三中级人民法院

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