公证知识

  一名当事人来到公证处要求办理遗嘱公证，处分他死亡后所应得的丧葬费和抚恤金。接待他的公证员明确告诉他丧葬费和抚恤金不属于遗嘱处分的范畴，即使立了遗嘱也是一份无效遗嘱，并找出相关法律规定给当事人看，当事人在表示感谢后离开了公证处。

  近些年来，随着社会财富的不断累积，人们生活水平的不断提高，社会主义法制建设的大力推进，我国公民的遗嘱意识日益增强，遗嘱公证的业务量也在不断增加。但是，最近关于遗嘱公证的纠纷层出不穷，一些人在利益的驱使下抓住遗嘱公证中的漏洞不放，导致很多公证遗嘱被撤销或是被宣判无效，对公证的公信力造成了很大的影响。但是遗嘱公证是公证面向社会宣传自己的一个窗口，做好遗嘱公证，也是树立公证的公信力所必须的。

  遗嘱，是指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。我国的遗嘱形式有很多种，其中《中华人民共和国继承法》第二十条：“……自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”从这条可以看出，法律赋予了公证遗嘱最高的效力，也就是说，普遍情况下，人们认为公证遗嘱是方式最为严格的遗嘱，较之其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性。

  一、遗嘱公证在事前审查中应该注意的问题。

  事前审查是做每项公证的必经环节，也是重要环节。公证员要通过事前审查来判断这项公证是否符合要求，是否属于受理范围，遗嘱公证也不例外。根据我国相关法律规定，一份有效的遗嘱必须具备三要素：一是主体合格；二是意思表示真实；三是内容形式合法，三者缺一不可。下面将详细阐述如何围绕遗嘱的三要素来做好遗嘱公证事前审查工作。

  （一）审查当事人的身份和民事行为能力。

  仔细审核当事人递交的材料，对于年龄较高的老人，尤其认真、严格审查，通过跟当事人的言语沟通和观察当事人的神情和行为来判断当事人的精神状况。如果当事人是因病在家或在医院、养老院等地方,需公证机构指派公证员上门办证时，当事人需提供当天或者近几天的县级以上医院或司法鉴定机构出具的用以证明公证遗嘱当事人具有完全民事行为能力的医学证明。

  （二）审查当事人的意思表示是否真实，有无受胁迫、欺骗等行为。  这需要通过详细询问遗嘱人，询问时除见证人、翻译人员外、其他人员一般不得在场。通过多跟遗嘱人交谈，详细询问其家庭状况、儿女情况以及跟家庭成员之间的关系来侧面了解遗嘱人的意思表示。如有些老人只是碍于儿女的面子才不得不来公证处，这时只需询问当事人分配遗产时的考虑，如为什么遗产不留给这个子女而留给那个子女或者留给这个子女的多而留给那个子女的少等，通过这种询问一般都能判断出当事人的意思表示。不要担心过于详细的询问会引起当事人的抵触，毕竟这是一种工作方式，能帮助我们更好的了解当事人的状况和意思表示。

  （三）审查遗嘱的内容是否合法，是否违反社会公德。

  1、遗嘱处分的财产应当是个人所有的财产。
  凡属其个人财产和法律规定可以继承的合法权益，均可用遗嘱进行处理。因此，公民立遗嘱时或公证机构鉴别遗嘱内容时，首先必须搞清楚产权的范围，区别是其个人财产、夫妻或子女的共同财产、家庭成员的共同财产或各自专用的财产。主要有下列几种情况：
    （1）家庭成员共同财产中属于其他成员所有部分，不能作为个人财产处理。
    （2）夫妻共有财产一方立遗嘱时只能处理自己所有的部分，不能处理共同财产的全部。
    （3）夫妻共有财产或是家庭共有财产，还应视房屋形成的具体情况而定，产权的来源情况。
    （4）注意识别哪些财产不属于遗产的，如：丧葬费、抚恤金、死亡赔偿金等不能立遗嘱来处分。
    （5）注意识别法律上规定不能作为个人财产的，如：承租房不能立遗嘱因为承租人只有使用权没有所有权；自留地、自留山、开荒地、宅基地的所有权属于集体，本人只有使用权而无处分权；个人承包的土地、草场、森林等均属国家或集体所有，不得作个人财产处理，应当按照承包合同办理。
    （6）注意审查关于夫妻一方死亡后取得的拆迁安置房和房改房的问题，这时不应该只看房产证同时得看财产的来源情况，以避免今后办理遗嘱继承或者接受遗赠产生的纠纷。
    （7）属于夫妻关系存续期间取得的财产有无夫妻财产约定的审查。一旦遗嘱中出现了处分不属于自己个人财产的内容，那么这部分的内容会因为不合法而导致遗嘱无效或是部分无效，而公证员一旦没有注意而对这类遗嘱进行了公证，那么必然会卷入当事人的纠纷中，公证处的工作也将比较被动，影响公证处的公信力。
  2、遗嘱不能剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额。
  实际情况经常是因为各种理由，遗嘱当事人立遗嘱时经常没有考虑到缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，比如：因为重男轻女只想把遗产留给儿子，或者是考虑到缺乏劳动力的子女无法对自己尽赡养义务等。遇到这种情况，公证员应该告知当事人我国的法律规定，对其进行析法说理，使当事人明白如果按照自己原有的意愿所立的遗嘱是份部分无效的遗嘱。
  3、遗嘱不能违反社会公德。
实际情况常常表现为已婚男子长期在外与人非法同居，不但在平时没有尽到对家庭的责任和对子女的赡养义务，还想立遗嘱将自己的遗产留给其“情妇”，而将自己的妻子父母儿女置于不顾，这种做法明显有违社会公德，因此该遗嘱也是无效的。

  二、办理遗嘱公证的过程中应该注意的问题。

   （一）办理过程中应尽量使用录音录像等手段

  随着科技的发展，社会的进步，一些设备开始慢慢的普及起来，一些有条件的公证处也慢慢开始引进一些设备，采用科学的手段办理案件，普及录像、录音设备的使用，是减少遗嘱公证纠纷的有效预防手段。比如在当事人申请公证的时候，给当事人拍照可以证明当事人是本人来办理遗嘱公证，在办理遗嘱过程中录像可以真实的反映当事人的意思表示，有效回答继承人的各种质疑。《遗嘱公证细则》中也明确规定：“公证员发现遗嘱人有下列情形之一的，在与其谈话时应当录音或者录像：1、遗嘱人年老体弱。2、遗嘱人为危重伤病人。3、遗嘱人为聋、哑、盲人。4、遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。”考虑到《遗嘱公证细则》的基本宗旨和我国现阶段人们的生活水平、身体状况、精神状况等因素，该条第1项中的“年老体弱”通常是指：年满70岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的伤病人。而司法部曾经发文对立遗嘱时应当录音的录像予以解释，该规定只是为增强遗嘱公证证明力的特别规定，它不是遗嘱遗嘱公证生效的必要条件。而在我处实践过程中，办理遗嘱公证过程中录音录像确实是避免遗嘱公证风险的一种有效手段，因此建议录音录像不应该是仅仅局限于上述几种情况，而是根据实际情况可以随时决定录音录像。而且在办理遗嘱公证时不建议全程录音录像，而是在做完事前审查和询问笔录后，挑选几个关键性的，能说明问题的问题重新询问当事人并录音录像，因为所谓“言多必失”，如果全程录像，则公证员一些言语上的失误容易引起纠纷。尤其需要注意的是当事人签字捺指印的过程一定要录音录像，这能很有效的说明当事人立遗嘱的自主性，是自己真实的意思表示，并无他人胁迫。

  （二）详细记录谈话笔录。

  一份记录得当，内容翔实的谈话笔录可以避免许多不必要的纠纷，规避公证处和公证员的责任。目前，全国各公证处都在推行公证办案网络化，许多案子都已经变得模式化，网上直接有现成的笔录模版可以套用，所有案件的的笔录都是一个模式，问的也都是同样的一些问题。这样做的好处是提高办案效率，节省公证处和当事人的时间。但是这样做的弊端就是千篇一律，使一些笔录在特定的案件中发挥不了应有的作用。其实，谈话笔录也不是事无巨细都要一一详细记录，冗长繁赘的谈话笔录必然要降低办案效率。一般情况下，使用遗嘱公证的谈话笔录模版是没有问题的，模版应该包括以下内容：当事人设立遗嘱时的行为能力，精神状况，立遗嘱时或者以前有无精神病或老年痴呆症，如有此病请告知公证员，否则有可能导致遗嘱无效，当事人设立公证遗嘱是否自愿，是否是其真实意思表示，立遗嘱的主要原因是什么。遗嘱所处分的财产状况，财产有无正式合法有效的权属凭证；财产是个人所有还是共有，有无夫妻财产约定等。当事人的家庭情况，如是否是原配夫妻；有几个子女（包括养子女、继子女）；子女的工作及经济收入；是独立居住生活还是与子女一起生活等一些能体现当事人神志清醒，行为自愿的问题。但是除了模版外，公证员还应该根据不同当事人的具体情况增加一些模版上所没有但是能起到重要作用的问题，这就需要公证员多费一些心思揣摩，不同的当事人有不同的情况，完全迷信笔录模版会带来一些不必要的麻烦。  

  （三）公证员应尽的一些告知义务。

  根据《遗嘱公证细则》第十条规定，公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。除此之外，作为一名法律工作者，公证员还应告知当事人一些其他应尽的注意事项。如：1、有效遗赠扶养协议会导致遗嘱失效，按照我国的法律规定，遗赠扶养协议的效力优于遗嘱，一个有效的遗赠扶养协议会导致遗嘱中对遗赠扶养协议中已处分财产的处分失效，但并不影响对遗赠扶养协议中未处分财产的处分效力；2、多份遗嘱内容冲突会导致遗嘱失效，在遗嘱发生效力之前，遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱，因此一个遗嘱人出现多份遗嘱的现象并不少见，此时应该告知当事人公证遗嘱优先于一般形式遗嘱，遗嘱人如欲撤销或变更公证遗嘱必须采取公证遗嘱的形式方为有效，数份内容相抵触的遗嘱中有公证遗嘱的以最后所立公证遗嘱为准；3、遗嘱人生前对自己财产的处分导致涉及该财产的遗嘱失效，遗嘱人生前对财产的处分行为致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销，不发生法律效力。使当事人明白这些相关法律规定，可以更好地让当事人明白自己行为所导致的法律后果，从而令当事人更明确地处分自己的财产，不易产生纠纷。以上告知内容最好体现在笔录中。

  三、遗嘱公证的存档过程中应注意问题。

    （一）认真检查档案是否齐全。

  在一起关于继承的诉讼中，我处所办理的一份遗嘱公证遭到了法院的质疑，原因就是我处这份遗嘱公证的档案中包括询问笔录在内的所有内容都没有体现另外一个公证人员在场，而只有公证员一个人的签名，这就严重违反了公证程序。而据这位办案公证员说，其实单位的一位公证人员是办案全程都在场的，只是忘记了让这位公证人员在询问笔录上和档案中签字，就导致了这么严重的后果。可见，在遗嘱公证存档的过程中一定要仔细检查，不能缺少任何一项环节。

  （二）录音录像的资料应该刻录下来附在档案中。

  如果办理遗嘱公证的过程中采用了录音录像等手段，就一定要刻录下来附在档案中，方便日后查找。有条件的公证处可以自己刻录，没有条件的公证处应该找一家固定的合作对象，一旦有录音录像资料应及时送去刻录。刻录的光盘放入档案之前应先播放检查一遍能否正常播放，声音影像是否清晰。
  遗嘱公证是我国法律规定的效力最高的遗嘱形式，也是广大人民群众认识公证的一个窗口，虽然收费不高，却是很能体现公证的效力和公信力的业务，作为一名合格的公证员，一定要把握好遗嘱公证的性质以及风险，才能做好防范，将公证的作用发挥至最大。