【裁判要点】

我国法律未明确规定婚生子女推定制度，但不排斥法律推定，司法解释则明确承认推定，因此可以根据日常经验法则实现从婚生子女到亲生子女的推定。婚生子女推定是借助婚姻关系推定子女的父亲和确定婚生子女的身份，并不是严格依照血缘关系确定，故法律允许利害关系人提出婚生子女否认之诉。

【基本案情】

（以下名字均为化名）
张某与杨某原系婚姻关系，双方于婚姻关系存续期间生育一女杨小某。后双方办理离婚，并达成离婚协议，约定杨小某由张某抚养，杨某每月支付抚养费。双方离婚后因为抚养费等问题发生纠纷，而杨某只探视过杨小某两次。

杨某以杨小某不是其亲生子女为由提起诉讼，请求判令张某返还其已支付的子女抚养费18600元，并赔偿精神损失费5万元。

张某答辩称，杨某的陈述不是事实，张某不同意做亲子鉴定是担心对杨小某造成伤害。

一审法院审理期间，杨某提供了一份在酒店房间其与张某的谈话录音，该录音称，张某承认杨小某为其与他人所生，杨小某并非杨某的亲生子女，并承诺将来自行抚养杨小某。但是，张某不同意以亲子鉴定的方式确认杨某与杨小某的亲子关系。

【裁判结果】

一审法院认定：杨某未能提供证据证明杨小某不是其亲生子女。
一审法院判决：驳回杨某的诉讼请求。

杨某不服一审判决，以一审不采信录音证据、不组织亲子鉴定错误为由，请求撤销原判，并依法改判支持其诉讼请求。

张某答辩称：一审法院未采信录音证据是正确的；做亲子鉴定可能影响杨小某的成长，双方的纠纷主要因抚养费的给付引起，本案不适宜做亲子鉴定，原判正确，请求维持。

二审法院判决：撤销原判，由张某返还杨某抚养费12400元，并赔偿杨某精神损害抚慰金2万元。

【裁判理由】

就本案而言，杨某所提供的杨小某并非是其亲生子女的录音证据对本案事实认定有重要作用，但张某经传唤拒绝出庭，对自己质证的权利予以放弃。而且张某未能提供充足的证据推翻录音资料中关于杨小某是其与他人所生子女的陈述，故张某应对其不能提供相应证据予以反驳承担不利后果。做亲子鉴定能够确认杨某与杨小某的身份关系，便于彻底解决纠纷，但张某却拒绝做亲子鉴定，故张某应承担败诉的后果。据此，杨某并无抚养杨小某的责任和义务，张某对杨某支付的抚养费应予返还，因张某对夫妻感情不忠，给杨某造成精神损害，应赔偿精神抚慰金。

【适用法律】

《中华人民共和国婚姻法》
第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《最高人民法院关于适用く中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第二十九条承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

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