【案情简介】

（以下名字均为化名）
上诉人（原审被告）：殷某甲，男，1960年10月28日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审原告）：殷某乙，男，1960年1月30日出生，汉族，无业。

上诉人殷某甲与被上诉人殷某乙继承纠纷一案，XX市XX区人民法院于民二权初字第345号民事裁定，驳回殷某乙起诉。宣判后，殷某乙不服，上诉至本院。本院民二终字第1039号民事裁定，撤销民二权初字第345号民事裁定，指令XX市XX区人民法院进行审理。该院作出民二初字第1324号民事判决。殷某甲不服，上诉至本院。本院民二终字第993号民事判决，已经发生法律效力。殷某甲不服该判决，向XX省高级人民法院提出再审申请。该院立二民申字第1462号民事裁定，指令本院再审。本院另行组成合议庭，中审民终再字第17号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。XX市XX区人民法院作出民初再字第1号民事判决。殷某甲不服，上诉至本院。本院依法另行组成由审判员龙XX担任审判长，代理审判员孙XX主审、代理审判员钟XX参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某甲及其委托代理人苏XX，被上诉人殷某乙及其委托代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

殷某乙诉称，1、请求对坐落于XX市XX区昆山西路147-2号房屋进行析产分割；2、返还办房证的费用2.5万元，并由殷某甲承担本案诉讼费。

殷某甲辩称，对于昆山西路147-2号的房屋，车库以南归殷某甲，车库以北归殷某乙，双方没有争议。动迁时政府批给381平土地，殷某乙未按规定建房，不能办照，在母亲要求下，花了7万多元办下车库及南北共498平方米产权证。双方对一、二层车库有争议。车库是回迁时给的一层，而二层是后建的应属遗产，母亲去世时留有遗嘱车库应归殷某甲所有。2.5万元应另诉。

一审查明，殷X深（2001年去世）与杨X兰（2008年去世）系夫妻关系，共育有四名子女分别为殷X梅（长女）、殷X英（次女）、殷某乙（长子）、殷某甲（次子）。殷某乙与殷某甲系兄弟关系。

1999年回迁时安置一处87平方米带有三个库眼的车库及381平土地一块，允许其在车库处自建房。建成后现状为殷某乙在车库以北自建房屋（102平方米），殷某甲在车库南自建房屋（222平方米）。父母愿意在车库南居住。争议车库共二层，回迁安置的为一层计87平方米共三间，殷某乙占两间，殷某甲占一间，车库二层为双方父母所建亦87平方米为一筒子房，双方各占一半。当年由于殷某乙业务量大，房屋不够用，经与殷某甲协商且经父母同意，殷某乙比殷某甲多占半间房。故车库一层西侧两间由殷某乙使用至今，东侧一间由殷某甲使用至今。

回迁所建房屋已超过381㎡殷某乙求殷某甲办理产权手续，并支付2.5万元费用。2003年1月殷某甲将其双方所有的房产（498平方米）产权证办工业厂房，产权人为XX市XX区佳兴弹簧厂。2005年9月，殷某甲将争议房由XX市XX区佳兴弹簧厂变更至自己名下。殷某乙为此而提出异议并于2007年11月5日起诉至一审法院。

另查，双方当事人均承认在1997年开过家庭会议，对家庭财产按一家一半分割。但是殷某甲认为父母在家庭会议上对房产没有作最终处理，相反提供一份由安永春代书的杨X兰遗嘱，认为车库上下二层全部归二儿子殷某甲继承。

再查，居住在黑龙江省尚志市的殷X英于2013年4月26日寄给法庭的“声明”中，书面表示放弃继承权。2013年8月29日殷X英到一审法院表示不参加诉讼，不承认有“遗嘱”，认为双方应维持现状。殷X英认为家庭会议内容是兄弟二人“一家一半”。2013年5月15日一审法院对殷X梅的询问时表示：“我不参加诉讼，我是原、被告的大姐，我对原、被告之间的继承财产没有主张，我放弃继承权。”

一审法院认为，本案殷某甲提供的代书遗嘱无效，对其提出的按遗嘱继承车库的主张不予支持。

关于殷X英、殷X梅列为继承人参加诉讼问题。殷X梅、殷X英分别于2013年5月15日和2013年8月29日到庭表示不参加诉讼，放弃继承权。故本案依法不再列其为当事人。

关于口头分家协议问题。经查双方家庭成员确实在1997年开过分家的家庭会议。会议内容对争议房产为“一家一半”。

关于代书遗嘱效力问题，被继承人杨X兰在代书遗嘱上没有亲自签名，只有手印，杨X兰在遗嘱上的手印亦无从比对核实。按照继承法的规定，代书遗嘱应当由遗嘱人亲自签名，本案中杨X兰没有签名，代书遗嘱亦应认定无效。故对殷某甲提出的按遗嘱继承车库的主张不予支持。依据双方当事人诉讼主张，本案应按分家协议分割车库。又由于双方当事人协商且经其父母认可，形成殷某乙比殷某甲多占一间车库的现状，并不违反法律应予确认。

关于殷某乙要求殷某甲返还2.5万元因与本案不属于同一法律关系，一审法院不予一并审理。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十八条，《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，判决如下：一、坐落于XX市XX区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库以南房屋（约222平方米）归殷某甲所有，车库以北房屋（约102平方米）归殷某乙所有。二、坐落于XX市XX区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一间归殷某甲继承所有，西侧数第一、二两间归殷某乙继承所有。（上述财产需要办理更名过户等手续，双方应当互相配合，所需费用各自承担相应部分。）案件受理费500元，由殷某乙承担250元，殷某甲承担250元。

殷某甲不服，向本院上诉称，请求撤销XX市XX区（2013）皇民初再字第1号民事判决；依照代书遗嘱进行析产，即双方母亲杨X兰的遗产归殷某甲，双方父亲的遗产按法律继承来分割，殷某甲应继承车库的5／6份额；由殷某乙承担本案诉讼费用。理由：1、一审法院认定口头分家协议的会议内容对争议房产为“一家一半”的事实，属于认定事实错误；2、一审法院认定为遗嘱上手印无从比对核实，以没有杨X兰签名为由，认定代书遗嘱无效属于适用法律错误，代书遗嘱应当有效，判断是否属于行为人意思表示的标准并不仅限于行为人的签字，“按手印”也能反映行为人的真实意思表示；3、即使按照法定继承进行析产，对于诉争车库下层三间房屋的判决结果，一审法院也存在适用法律错误的情形，就本案而言，被继承人杨X兰一直由殷某甲赡养，与殷某甲一同生活，依法应当多分遗产。

殷某乙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。殷某甲的理由和请求没有任何法律依据，应当予以驳回。1、关于殷某甲说原审认定事实错误，没有法律依据，原审中殷某甲对家庭会议都承认这个事实，并且他们的家里人也到法院亲自说明了家庭会议和分家协议，所以原审法院认定这个理由是有充分的法律依据的；并且近20多年，当事人在实际使用房屋的时候也是按现有房屋使用状况，现有的使用和分家协议是相符合的，原判决认定这个事实也是有充分的法律依据的。2、原审判决认定殷某甲所提供的遗嘱没有法律效力是有法律依据的。殷某甲提出的遗嘱不符合继承法的规定，应必须有本人的签字，殷某甲提供的不符合法律规定，殷某甲称法律没有规定不按手印是有效力的，这是缺乏法律知识的，所以原审判决的观点是符合法律规定的。3、殷某甲说分配车库的理由是错误的。本案不论从使用房屋等情况来看，都是殷某乙适用车库，殷某甲使用判决的部分，分家协议中个人使用的归个人，所以原审判决按照长期历史遗留的情况及亲属的证明，所以殷某甲的上诉理由没有事实和法律依据。4、殷某甲说本案析产的房屋应占80%，但是殷某甲没有拿出法律和事实的依据，所以不应予以支持。

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

另查明，本案当事人对诉争车库主张权利的主要依据有：1997年的家庭会议口头协议；2007年10月5日的情况说明；2007年11月28日的动迁分家证明，以及2008年6月9日双方当事人的母亲杨X兰的遗嘱。

【二审认定与判决】

本院二审认为，关于1997年的家庭会议口头协议，对本案诉争车库的问题当时如何约定的，双方当事人未能达成一致；殷X梅和殷X英在一审法院对其询问时表述也不一致，由于当时的家庭成员对该口头协议的内容存在多种意见，对此协议的效力，本院不予采信。关于2007年10月5日的情况说明，主要涉及的是殷某甲办理房证等事实，但对于本案诉争的车库如何分配并未涉及，因与车库分配缺少关联性，本院不予采信。关于2007年11月28日的动迁分家证明，该证明的证明人之一殷X英在一审法院询问时已说明该证明是在殷某甲的要求下，由于她当时不了解情况所致，是不真实的，所以，对于该动迁分家证明，本院不予采信。关于2008年6月9日的遗嘱，在一审时，双方都称杨X兰不会写字，代书人也承认是他代写的杨X兰的名字，继承人只留有一个手印，但对于该手印的真实性是无法核实的，殷X英和殷X梅在一审时对遗嘱的存在与否也持有不同的意见，故对该遗嘱本院亦不予采信。

因诉争车库是由振兴弹簧厂演化而来，回迁后的车库以北、以南都已分别交与殷某乙、殷某甲使用，所以本案车库应为遗产范围。现当事人的父母已经去世，能证明财产分割的协议或遗嘱等又均被认定无效，殷X梅、殷X英均在一审时也书面放弃继承权，所以，对本案诉争车库应按法定继承处理。2012年11月5日一审法院对殷X梅的询问笔录中，殷X梅称杨X兰晚年有病是由殷某甲进行照顾；殷某乙本次庭审时亦承认杨X兰由殷某甲进行实际安葬，所以，殷某甲尽了较多的赡养义务，依据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，殷某甲可多分得遗产。为了便于生活生产，本院酌定，诉争车库上层共两层，上层东侧一间归殷某甲所有，西侧一间归殷某乙所有；下层共计三间，东侧数第一、二间归殷某甲所有，西侧数第一间归殷某乙所有，即殷某乙应将诉争车库下层中间一间交付给殷某甲。

综上，依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、第十七条第三款、第二十七条第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持XX市XX区人民法院（2013）皇民初再字第1号民事判决第一项，即“坐落于XX市XX区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库以南房屋（约222平方米）归殷某甲所有，车库以北房屋（约102平方米）归殷某乙所有”；
二、变更XX市XX区人民法院（2013）皇民初再字第1号民事判决第二项“坐落于XX市XX区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一间归殷某甲继承所有，西侧数第一、二两间归殷某乙继承所有”，为“坐落于XX市XX区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一、二间归殷某甲继承所有，西侧数第一间归殷某乙继承所有”。
殷某乙需于本判决生效后三十日内，将诉争车库下层中间一间交付给殷某甲；上述财产需要办理更名过户等手续，双方应当互相配合，所需费用各自承担相应部分。
三、驳回当事人其他诉讼请求。
二审案件受理费1000元，由殷某甲、殷某乙各承担500元。
本判决为终审判决。

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