【案情简介】

      （以下名字均为化名）
  上诉人（原审原告）：张某1。
  上诉人（原审被告）：汪某2。
  上诉人（原审被告）：汪某3。
  上诉人（原审被告）：汪某4。
  被上诉人（原审被告）：汪某5。
  监护人：汪某6。
  
上诉人张某1、汪某2、汪某3、汪某4因与被上诉人汪某5遗嘱继承纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初x号民事判决，向本院提起上诉。
  
本院于2022年3月18日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
  
张某1上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判在某干部休养所保管的汪某7牺牲病故有关费用以及在某事务局某科保管的汪某7一次性抚恤金，先行扣除张某1已支付的丧葬费用3364元后，剩余部分由汪某5、汪某2、汪某3、汪某4每人领取四分之一。主要事实与理由：一审法院遗漏张某1为汪某7办理丧葬事宜支付3364元的事实，该费用未从汪某7单位保管的丧葬费用中扣除。
  
汪某2、汪某3、汪某4上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，将本案发回重审或者依法改判：1.汪某7名下位于北京市海淀区某干休所×（×）幢×层×1号房屋（以下简称涉案房屋），由汪某5、汪某2、汪某4、汪某3继承所有，其中汪某2占75%的份额，剩余25%由汪某5、汪某4、汪某3按照法定继承平均分割；2.汪某7（身份证号码：×××）名下中国建设银行账户内存款及利息由汪某3继承所有。主要事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。（2020）京0108民特监1号民事裁定中，法院明确指出在双方无法提供符合条件的鉴定样本的情况下，法院无法确定代书遗嘱中汪某7签名的真实性。以及在汪某5身体欠佳且对老人并无虐待的情况下，汪某7留下遗嘱将房屋给付张某1个人所有，亦不符合常理。本案一审法院无视该等内容，以代书遗嘱符合两个以上见证人在场的形式要件进而认定张某1出具的代书遗嘱合法有效，据此进行财产分割处理不当。二、一审判决适用法律错误。前述生效裁定属于审判监督程序，其记载内容属于为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，一审法院作出矛盾认定属于适用法律错误。
  
汪某2、汪某3、汪某4辩称，同意一审判决第三项，不同意张某1的上诉请求和理由。
  
张某1辩称，同意一审判决第一、第二项，不同意汪某2、汪某3、汪某4的上诉请求和理由。
  
汪某5的监护人汪某6辩称，同意张某1的上诉请求和理由，不同意汪某2、汪某3、汪某4的上诉请求和理由。
  
张某1向一审法院起诉请求：1.依法判决位于北京市海淀区某×院×号楼×1号房屋由张某1继承所有，并由汪某5、汪某2、汪某3、汪某4协助张某1办理过户登记手续；2.依法判决被继承人汪某7去世后的抚恤金、丧葬费归张某1所有，汪某5、汪某2、汪某3、汪某4协助张某1领取相关款项（丧葬费174456元、抚恤金485081.1元）。
  
汪某5的监护人汪某6向一审法院辩称，汪某6同意张某1的诉讼请求。汪某6认可张某1提交的代书遗嘱，对汪某2、汪某3、汪某4提交的自书遗嘱不予认可。
  
汪某2、汪某3、汪某4向一审法院辩称，汪某2、汪某3、汪某4对张某1提交的代书遗嘱不予认可。父亲汪某7是留学生、高级工程师，代书人是张某1的邻居，父亲一生谨慎，我们认为找邻居代书这不靠谱。张某1也没有提供证据证明遗嘱是父亲亲笔签字。我们和汪某5曾经就继承×1号房屋达成了人民调解协议书，法院出具裁定书认定我们达成的调解协议书有效。2020年4月，张某1申请撤销上述调解协议及裁定书，经法院审理最终裁定驳回张某1的全部申请。之后张某1以汪某5是限制行为能力人，于2021年5月10日申请撤销确认人民调解协议书及裁定书，法院出具裁定书，撤销了该裁定。我们就此提出了申诉，但无法立案。法院作出的（2021）京0108民特监1号裁定书已经对张某1提交的遗嘱不予采纳。汪某7于2006年9月10日立有自书遗嘱，我们要求按照自书遗嘱继承，其中×1号房屋由汪某2继承，抚恤金、丧葬费由汪某3继承。汪某7名下中国建设银行内留有存款，银行卡在张某1手中，我们要求一并予以分割，张某1不是合法继承人，不应该分割遗产和丧葬费、抚恤金。
  
一审法院认定事实：汪某7与付某8系原配夫妻，婚后育有子女四人，即汪某5、汪某2、汪某3、汪某4。汪某5与张某1系夫妻，汪某6系二人之子。付某8于2008年9月25日死亡，汪某7于2019年1月10日死亡。汪某5系听力二级残疾、言语二级残疾。2021年2月，汪某6申请宣告汪某5为限制民事行为能力人，一审法院委托某医院精神疾病司法鉴定科对汪某5的民事行为能力进行鉴定，汪某5被评定为限制民事行为能力人，一审法院依法作出判决，指定汪某6为汪某5的监护人。
  
涉案房屋登记在汪某7名下，于2000年11月17日取得房屋所有权证。
  
2019年6月，张某1以遗嘱继承纠纷为由将汪某5、汪某2、汪某4、汪某3诉至一审法院，要求涉案房屋由其继承所有。张某1主张汪某7于2013年9月28日留有代书遗嘱，遗嘱内容为：为避免我去世后，因我遗产问题起纠纷，现立遗嘱，我死去世后，我的全部遗产，包括存款、钱、抚血（恤）金和我在海淀区某×号院×号楼×层×1号的房产都留给我的大儿媳张某1继承。所有其他任何人不得争抢。我的遗产只允许我儿媳张某1个人继承，不是她和其他人的共同财产。遗嘱落款立遗人处有汪某7的签名及日期，见证人处有王某9、张某10、朱某11、张某12、刘某13、郑某14、刘某15的签名并分别注明日期。汪某5对该遗嘱予以认可。汪某2、汪某4、汪某3对上述遗嘱真实性不予认可，并申请对汪某7的签名进行笔迹鉴定，一审法院委托北京信诺司法鉴定所进行鉴定。2020年7月，该鉴定机构出函表示：收到材料后，我所对送检材料进行检验，检验材料形成时间为“2013年9月28日”，样本材料形成时间为1986年至1999年，因缺少与检验材料同期的样本材料，故本案不予受理。该案庭审中，张某1申请证人王某9、张某10出庭作证。证人王某9陈述：汪某7是我很敬重的人，他有一天让我帮忙写个东西，当时现场有很多人，都是汪某7的朋友。遗嘱全文都是我代写的，汪某7怎么说，我就怎么写，汪某7表示因为张某1一直在照顾他，所以老人百年后房子中他的部分归张某1，说这些的时候汪某7意识清晰、说话清楚。我写完遗嘱后拿给汪某7看，汪某7看过后在遗嘱上签名并按手印。证人张某10陈述：我是干休所的司机，汪某7是我负责的老干部，有出车需求由我安排。2013年8、9月的一天，汪某7说要立遗嘱让我第二天去他家，我到了之后家里有很多人，汪某7当时说的大概意思是张某1照顾他，以后属于他的东西都给张某1。说的时候汪某7意识清醒，身体挺好，可以自由活动。写完后，我看到汪某7在遗嘱上签字，我也作为证人签字。上述案件于2021年5月撤诉，本案审理中，张某1称证人郑某14、刘某15为邻居，二人均已去世；刘某13原为干休所的司机，转业后失去联系；朱某11、张某12是邻居，现已多年没有联系。

该案审理中，汪某5、汪某2、汪某4、汪某3于2019年7月3日在北京市海淀区调解与法律援助中心人民调解委员会的主持下达成如下协议：1、汪某7名下位于北京市海淀区某×号某干休所×幢（×）×层×1号住宅，由汪某2继承所有，汪某3、汪某4、汪某5放弃上述房产继承权。2、汪某3、汪某4、汪某5于2019年12月31日前配合汪某2办理房屋产权过户手续。经汪某5、汪某2、汪某4、汪某3申请，一审法院于2019年7月24日作出（2019）京0108民特965号民事裁定书，确认双方达成的调解协议书有效。张某1得知上述情况后，于2020年4月申请撤销司法确认调解协议裁定。一审法院经审理后作出（2020）京0108民特监1号民事裁定书，驳回张某1的全部申请。
  
2021年5月，汪某6作为汪某5的监护人以汪某5系限制民事行为能力人为由申请撤销（2019）京0108民特965号民事裁定书，一审法院于2021年7月14日作出（2021）京0108民特495号民事裁定书，撤销（2019）京0108民特965号民事裁定。
  
汪某2、汪某3、汪某4主张四子女达成人民调解协议书的依据是汪某7于2006年9月10日所留自书遗嘱，并要求按照遗嘱由汪某2继承涉案房屋。遗嘱内容为：我今年已82周岁，自觉年事已高，故特立此遗嘱，表明自己所有财产，在我去世之后，处理意愿。我对自有财产，提出如下处理办法：1、住房。在某×号院×号楼×1房间，由我的次子汪某2继承。2、现金部分。干休所和民政局发给的丧葬费和抚恤金，由我的小儿子汪某3继承。3、本遗嘱一式二份，分别由汪某2和汪某3各一份。落款处有汪某7签名及人名章，并注明日期。张某1对上述遗嘱真实性不予认可，认为遗嘱并非汪某7本人所写，且其提交的遗嘱是2013年的，应该以时间在后的遗嘱为准。经询问，张某1表示不申请对上述遗嘱进行笔迹鉴定。

张某1主张其曾多次向干休所提出继承涉案房屋，为此提交某干部休养所于2019年6月18日出具的证明，内容为：汪某7儿媳张某1为方便以后办理交纳取暖费、物业费等事宜，自2019年1月底多次来所要求按遗嘱变更房主，因不符合有关规定，我们未予支持办理。汪某5对该证明予以认可。汪某2、汪某3、汪某4表示不清楚张某1申请变更房主的情况，实际上汪某7去世后房屋的相关费用均是由汪某2交纳的，张某1申请变更却不交费。
  
某干部休养所出具《牺牲病故有关费用结算表》，证明汪某7牺牲病故有关费用为174456元，包括丧葬费115044元和生前六月工资59412元。某事务局某科出具《汪某7同志一次性抚恤金金额证明》，证明汪某7一次性抚恤金（含三等功）485081.1元。
  
审理中，张某1主张其照顾汪某7生活并养老送终，为此提交以下证据：证据1、殡仪服务收费收据，证明其为汪某7办理丧葬事宜支出费用3364元；2、照片28张，证明其对汪某5照顾无微不至、安享晚年。汪某2、汪某3、汪某4对照片真实性认可，不认可证明目的；对丧葬费收据表示不清楚，因汪某7的追悼会是北京市红十字会出资办理的，也是北京市红十字会委托医院办理的丧葬事宜，不清楚收据所示钱款的用途及出资人。
  
经查询，汪某7名下中国建设银行账号尾号×××账户内截至汪某7死亡时余额为892.76元。汪某2、汪某3、汪某4主张2008年10月汪某7生病，张某1表示可以来照顾，故汪某4将汪某7的存折交由张某1保管，当时账户内有两三万元，故认为应查询汪某7死亡前一年的银行交易明细，以确定汪某7的存款是否被非法侵占。

【一审认定与判决】
  
一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，汪某7与付某8均在2021年1月1日前死亡，适用原《中华人民共和国继承法》及相关司法解释的规定。继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
  
张某1主张汪某7于2013年9月28日留有代书遗嘱，法院审理中，遗嘱代书人和见证人出庭作证，证明汪某7立遗嘱时意识清醒、意思表达清楚，其本人陈述了对遗产处分的意见并在代书遗嘱上签名的整个过程，符合法律规定两个以上见证人在场见证的形式要件，且代书人、见证人为邻居和干休所司机，与继承人、受遗赠人不具有利害关系，遗嘱应属合法有效，一审法院对此予以采信。对于汪某2、汪某3、汪某4提交自书遗嘱，即便该遗嘱属实，但其形成时间为2006年，汪某7在2013年所立遗嘱应视为其对2006年遗嘱的撤销、变更，现汪某2、汪某3、汪某4要求按照2006年的自书遗嘱继承涉案房屋，于法无据，一审法院不予支持。
  
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，张某1主张其曾多次向干休所提出继承主张，其提交的干休所证明可以证实，张某1自2019年1月底起多次要求按遗嘱变更房主。法律或司法解释对受遗赠人作出接受遗赠意思表示的相对方没有明确规定，结合本案实际情况，汪某7为离休干部，其所在单位亦为售房单位可以理解为适当的意思表示相对方。一审法院认定张某1在法定期限内作出了接受遗赠的意思表示。
  
夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。本案涉案房屋取得时间为2000年，应系汪某7与付某8的夫妻共同财产，付某8死亡后，其所有的房屋一半份额应由汪某7、汪某5、汪某2、汪某3、汪某4按法定均等继承。结合以上所述，涉案房屋应由张某1继承60%份额，汪某5、汪某2、汪某3、汪某4每人继承10%份额，汪某7名下银行存款由张某1继承所有。张某1要求涉案房屋由其一人继承所有的请求，一审法院不予支持。
  
丧葬费、抚恤金系在死者去世后，国家或单位发放给死者近亲属的费用，是对死者近亲属的精神抚慰和经济补偿，并非遗产，不能通过遗嘱行为予以处分，但可比照遗产继承方式予以分配。故汪某7的牺牲病故有关费用以及一次性抚恤金应由汪某5、汪某2、汪某3、汪某4均等分割。对于张某1要求由其继承上述费用的请求，一审法院不予支持。
  
综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第十六条、第十七条第二款、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十五条第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、汪某7名下位于北京市海淀区某干休所×（×）幢×层×1号房屋，由张某1、汪某5、汪某2、汪某4、汪某3按份继承所有，其中张某1继承60%份额，汪某5、汪某2、汪某4、汪某3每人继承10%份额；二、汪某7（身份证号码：×××）名下中国建设银行账户内存款及利息由张某1继承所有；三、在某干部休养所保管的汪某7牺牲病故有关费用以及在某事务局某科保管的汪某7一次性抚恤金由汪某5、汪某2、汪某3、汪某4每人领取四分之一；四、驳回张某1其他诉讼请求。
  
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。

【二审认定与判决】
  
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.遗嘱效力问题；2.张某1主张的费用是否扣除问题。分别论述如下：
  
关于遗嘱效力问题。汪某2、汪某3、汪某4上诉提出汪某7于2013年9月28日留有的代书遗嘱无效，应以其2006年留有的自书遗嘱确定继承。对此本院认为，根据法律相关规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，涉案代书遗嘱经审查符合法定形式要件，且在前案中遗嘱代书人和见证人均出庭作证陈述遗嘱订立过程，故该代书遗嘱合法有效。对于该代书遗嘱效力，汪某2、汪某3、汪某4上诉提出不认可代书遗嘱上汪某7的签字并主张该遗嘱无效。对此本院认为，汪某2、汪某3、汪某4曾向法院申请对代书遗嘱中汪某7的签名进行司法鉴定，因缺少同期样本材料，鉴定机构未予受理。继承纠纷中，原则上应由持有遗嘱并主张遗嘱真实一方承担遗嘱真实性举证证明责任。本案中，张某1就该代书遗嘱的真实性已提交了相应证据佐证，代书人、见证人均出庭证明遗嘱系立遗嘱人真实意思表示并陈述遗嘱订立过程，张某1已完成了其举证证明责任。现汪某2、汪某3、汪某4对遗嘱中签字真实性予以反驳，应承担相应举证证明责任。在代书遗嘱处于鉴定不能情况下，汪某2、汪某3、汪某4亦未能举证证明张某1持有鉴定对比样本而拒不提供，故如前所述，遗嘱真实性举证证明责任已转移由汪某2、汪某3、汪某4承担，故上述三人未能充分举证，应承担举证不能的不利后果。综合上述分析，涉案代书遗嘱有效，且形成时间在自书遗嘱之后，故应以代书遗嘱的内容予以继承。汪某2、汪某3、汪某4的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于张某1主张的费用是否扣除问题，本院认为，虽然张某1主张扣除其为汪某7丧葬支出3364元，但其仅提交了票据，并未提交其本人付款的相关证据。此外，考虑到张某1系汪某7遗产的受遗赠人以及支出费用的数额、张某1并非汪某7直系血亲等因素，即便该笔费用系张某1支付，但亦未有证据证明已形成合同之债，应视为基于家庭关系中的赠与行为。故张某1的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
  
综上所述，张某1、汪某2、汪某3、汪某4的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
  
驳回上诉，维持原判。
  
二审案件受理费19474元，由张某1负担50元（已交纳），由汪某2、汪某3、汪某4负担19424元（已交纳）。
  
本判决为终审判决。

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