【案情简介】

（以下名字均为化名）

抗诉机关：某某省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋某1
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宋某2
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宋某3
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋某4
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宋某5

申诉人宋某1、宋某2因与被申诉人宋某3、宋某4、宋某5继承纠纷一案，不服某某市中级人民法院（2014）*民五终字第521号民事判决，向检察机关申请监督。某某省人民检察院作出*检民（行）监【2016】37000000090号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2017）*民抗37号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
某某省人民检察院抗诉认为，本案中《口述遗嘱》不符合代书遗嘱的法定形式要件，且存在形式上的瑕疵，不是有效的遗嘱。首先，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。其次，根据法律文书规范和生活常某，手印应当按捺在签名或日期的字面上，而不能按压在空白处，否则无法确认文字书写和按捺手印的时间顺序，无法认定按捺手印系对书写内容的确认，本案中，该代书遗嘱中手印按捺位置异常，宋某3主张的三枚姚某兰的手印既没有在名字上，也没有在日期上，并且其中的两枚按在书写范围之外，无法认定按捺手印确系对书写内容的确认。再次，该份代书遗嘱作为证据提交法庭的时间违背常某。本案中，2011年宋某3作为原告提起诉讼，请求“平均分割遗产”，2013年宋某3向法庭提交《口述遗嘱》，主张“依法继承遗产”。宋某3并没有对该变更作出合理解释。应当认定宋某3未能提供有效证据对先前陈述予以推翻，法庭对其改变主张的行为依法应当予以驳回。综上，原审法院适用法律确有错误。
申诉人宋某1的申诉请求与检察机关的抗诉意见一致。
申诉人宋某2申诉请求称，被申诉人宋某5在本案诉讼中伪造遗嘱，根据法律规定，其已丧失继承资格，请求法院依法剥夺宋某5的继承权。宋某2的其他诉讼请求同检察机关的抗诉意见一致。
被申诉人宋某3、宋某5答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院予以维持。宋某5另答辩称，答辩人宋某5没有伪造遗嘱的行为，且行为不符合继承法第7条第4款伪造或篡改或销毁遗嘱情节严重的规定，答辩人享有继承权。
被申诉人宋某4除同意检察机关抗诉意见外，另补充认为，被申诉人宋某4虽未提起再审，但不影响其作为第一顺位继承人继承遗产。
宋某4、宋某1向一审法院起诉称，请求法院依法按同等份额继承被继承人遗产即房屋一套（座落于某某市历下区）。

【一审认定与判决】

一审法院查明，被继承人宋某明，被继承人姚某兰，宋某明与姚某兰系夫妻关系，两人共育有五个子女，分别是长女宋某4、次女宋某2、三女宋某1、四女宋某3、长子宋某5。涉案房屋坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房屋，房屋所有权人为宋某明，房产证号为省直0××8，面积123.84平方米，共有人姚某兰。
庭审中，被告宋某5提供2008年1月1日及2010年2月17日的被继承人宋某明及姚某兰的书面遗嘱各一份，因对该两份遗嘱是否真实存有争议，根据原告的申请一审法院依法委托进行司法鉴定。某某富运司法鉴定中心作出司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、两份检材的内容字迹是同一人所写（检材一中“宋某明”“姚某兰”及其以下字迹除外、检材二中“姚某兰”及其以下字迹除外）。2、检材一中“宋某明”签名不是宋某明所写。后某某金剑司法鉴定中心作出退函一份，内容为：“某某市历下区人民法院技术室：由贵单位委托我中心对2008年1月1日宋某明与姚某兰所留《遗嘱》中“宋某明”的签名是否是其本人所写；2010年2月17日姚某兰所留《遗嘱》中“姚某兰”的签名是否是其本人所写；2008年1月1日《遗嘱》、2010年2月17日《遗嘱》中共计四个“姚某兰”的签名是否是同一人所写进行鉴定。经我中心文检专家对送检材料进行技术性审查，发现无案前对比样本，且无法再提供，故无法进行鉴定，予以退回。特此说明”。
庭审中，原告宋某4、宋某1与被告宋某5、宋某2、宋某3均认可涉案房产目前价值150万元，两原告及被告宋某2、宋某3均明确表示不要房子，只要求给予经*补偿。被告宋某5未向原审法院明确涉案房屋的归属。被告宋某3提供2004年3月31日，《遗嘱，宋某明亲笔书写》材料一份，内容为“一、我身后的现住宅及一切遗留的浮财统统付与妻子姚某兰女士，以便作她今后的残年生活上和日用开支的需要。一直到她最后世去。这是我唯一的深望要求。二、现住宅姚某兰可持房屋证到市场上变卖做为需用钱，有必要之时可聘请律师代办。三、嘱妻子要注意身体，任何事少管少问，少生气，多注意防人之心不可无，我希望你在人间多留几年。四、我身后另外深挂着儿子宋某5，他自幼身体素质差……，盼望他的同胞姐妹对他多加关心和保护。这是我对身后遗挂的几件事”。两原告及被告宋某5、宋某2对于被告宋某3所提供的2004年3月31日《遗嘱，宋某明亲笔书写》材料无法认可，经法院依法释明，两原告及三被告对于2004年3月31日《遗嘱，宋某明亲笔书写》材料是否真实均不申请司法鉴定。
被告宋某3另提供2011年2月22日的《口述遗嘱》一份，内容为：这些年我一直由某文和妮（宋某3）照顾，开元山庄的房子由他们俩分，一人一半。我死后，房子的事由妮去办。该《口述遗嘱》下方由代书人杜某签名，签名旁边由杜某加盖手印；证明人处由韩某签名，签名旁边由韩某加盖手印；口述人处签有姚某兰的名字，旁边加盖有手印。
一审法院审理中，证人杜某、韩某均出庭作证。两原告及被告宋某5、宋某2对于证人证言以及2011年2月22日的《口述遗嘱》均有异议，无法认可。庭审中，经法院依法释明两原告及被告宋某5、宋某2、宋某3均不申请司法鉴定。各方各持己见，致调解未成。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告宋某5所举证的2008年1月1日及2010年2月17的被继承人宋某明及姚某兰的书面遗嘱各一份，两份遗嘱经过司法鉴定后认定非本人所出具，故被告宋某5所提供的该两份遗嘱法院依法不予采信。两原告及被告宋某5、宋某2对于被告宋某3所举证的2004年3月31日《遗嘱，宋某明亲笔书写》材料的真实性有异议，并且被告宋某3对于该证据的形成时间与内容是否一致也未能证实，经法院释明后，本案原、被告均不愿申请鉴定，故法院对该证据的真实性无法予以确认，因此不能认定被继承人宋某明留有书面遗嘱，故本案中，对于被继承人宋某明名下遗产应按法定继承办理。
公民合法的继承权受法律保护。公民也可以订立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，但遗嘱的制作过程必须符合相应的法律规定，遗嘱的内容必须是公民本人的真实意愿。本案中，被继承人姚某兰的《口述遗嘱》制作过程主要是由代书人杜某事先了解情况后对被继承人姚某兰询问并制作，但被继承人姚某兰并未在《口述遗嘱》中签名，而是由代书人杜某书写“姚某兰”的签名，对于该《口述遗嘱》中内容是否为被继承人姚某兰的真实意思现仅有代书人杜某及证明人韩某的证言而无其他证据佐证，并且《口述遗嘱》中被继承人姚某兰所加盖的手印是否为自主形成也无其他证据证明。另被继承人姚某兰于2011年4月20日去世，该时间与《口述遗嘱》形成时间较短，并且当时被继承人姚某兰的健康状态并无证据证实属于能够完全自主意识，《口述遗嘱》当中所加盖的手印是否为被继承人姚某兰本人自愿加盖也无证据证实，因而无法认定《口述遗嘱》的内容系被继承人姚某兰的真实意愿。故2011年2月22日的代书《口述遗嘱》不符合法定要件，为无效遗嘱。现无证据表明被继承人姚某兰留有遗嘱，故被继承人姚某兰名下遗产应按法定继承办理。法院对被告宋某3提出涉案房产由其与被告宋某5各占二分之一份额继承的辩称不予采信。
坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房屋属于被继承人姚某兰与宋某明的夫妻共同财产，因两被继承人已经先后去世，故该房产属于两被继承人的遗产，原告宋某4、宋某1、被告宋某5、宋某2、宋某3均系被继承人姚某兰与宋某明的子女，依法享有第一顺序继承权，故涉案房产由五位继承人共同继承。庭审中，两原告与三被告对于涉案房产价值均认可为150万元，均要求实际取得涉案房产所有权人给予经济补偿，但对于涉案房产所有权的归属均未协商一致，故法院亦无法确认涉案房产所有权归属。两原告主张被继承人姚某兰与宋某明的五位子女均尽了各自的赡养义务，应按各占五分之一的份额平均继承遗产的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，一审法院判决：坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房产（房屋所有权人为宋某明，房产证号为省直0××8，面积123.84平方米，共有人为姚某兰）由原告宋某4、宋某1、被告宋某5、宋某2、宋某3各占五分之一份额，按份共有。案件受理费人民币14830元，由原告宋某4、宋某1及被告宋某5、宋某2、宋某3各自负担2966元；鉴定费人民币4500元，由被告宋某5负担。
宋某3不服一审判决，向某某市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房产（房产证号省直0××8）由宋某3按遗嘱继承50%的份额；剩余50%份额由宋某3和宋某4、宋某1、宋某5、宋某2按法定继承分割。

【二审认定与判决】

经审理二审法院认定，一审法院认定的事实除被继承人宋某明、姚某兰名下遗产按法定继承有误外，其他事实属实。
二审法院另查明，上诉人宋某3及被上诉人宋某4、宋某1、宋某5、宋某2在二审诉讼中均认可被继承人宋某明于2008年1月7日去世后，其全部遗产由姚某兰继承。
二审法院认为，被继承人宋某明于2008年1月7日去世，上诉人宋某3及被上诉人宋某4、宋某1、宋某5、宋某2在二审诉讼中均认可宋某明去世后其全部遗产由姚某兰继承，法院对该事实予以确认，即坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房屋属于姚某兰个人所有。各方当事人作为子女在赡养老人的问题上虽尽到了一定的义务，但继承父母的遗产并非以赡养为前提，还要尊重被继承人的遗愿。本案争议的焦点问题是宋某3提交的2011年2月22日被继承人姚某兰的《口述遗嘱》的效力问题。该《口述遗嘱》由代书人杜某书写并签名摁捺手印，由证明人韩某见证并签名摁捺手印，口述人处姚某兰的名字由杜某代签，旁边加盖有手印。首先从遗嘱的形式上看，该遗嘱由两个见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、见证人签名，遗嘱人摁捺手印，符合代书遗嘱的形式要件。其次，该遗嘱的两见证人已到庭证实该遗嘱内容系姚某兰本人的真实意思表示，并且两见证人与宋某3之间并无利害关系，故被继承人姚某兰的《口述遗嘱》应为有效遗嘱。原审判决认为“被继承人姚某兰所加盖的手印是否为自主形成也无其他证据证明”，该裁判理由亦仅是推断所得，也无相关证据予以证实，一审法院仅依此来否定《口述遗嘱》的效力，于法无据。综上，姚某兰所立遗嘱中，已对其本人所有的开元山庄的房子做出处分，在此之后姚某兰也未变更或撤销该份遗嘱，因此该遗嘱在其去世后即发生法律效力。
关于《口述遗嘱》中涉及宋某5的50%继承份额是否应按法定继承处理的问题。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。本案中，宋某5在二审中主张其只是对《口述遗嘱》不知情，其认为该遗嘱的效力应由法院依法认定，但其并未明确放弃该《口述遗嘱》中所应继承的财产份额，作为继承人的宋某5在继承开始后未作出放弃继承的表示，即应视为其接受该《口述遗嘱》中所应继承财产份额。故被继承人姚某兰个人所有的坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房产应由宋某3和宋某5共同继承。案经调解未果。
综上所述，上诉人宋某3的上诉请求部分合理，判决如下：一、撤销某某市历下区人民法院（2011）历民初字第1349号民事判决；二、坐落于某某市历下区开元东二区省棉麻4号1-102房产（房屋所有权人为宋某明，房产证号为省直0××8，面积123.84平方米，共有人为姚某兰）由上诉人宋某3和被上诉人宋某5各占二分之一份额，按份共有。一审案件受理费人民币14830元，由上诉人宋某3负担7415元，由被上诉人宋某5负担7415元；鉴定费人民币4500元，由被上诉人宋某5负担。二审案件受理费人民币14830元，由上诉人宋某3负担7415元，由被上诉人宋某5负担7415元。

【再审认定与判决】

本院再审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院再审认为，本案的焦点问题有二个，一是案涉《口述遗嘱》的效力如何认定，二是被申诉人宋某5是否丧失继承资格。
关于焦点问题一，本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱继承办理，本案诉争缘由即为遗嘱继承中《口述遗嘱》效力的认定问题。关于该遗嘱效力的认定，本院欲从法律要件和生活逻辑两个方面进行分析，首先，从法律要求的形式要件分析，第一、继承法第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”根据以上规定可以看出，法律对于代书遗嘱的形式要件作了详尽的规定，即需两个见证人在场，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名确认。而本案遗嘱中，被继承人姚某兰并未签名确认，而是由代书人杜某代写“姚某兰”的签名，该遗嘱并不符合代书遗嘱的形式要件。另，对于该遗嘱内容是否系被继承人姚某兰真实意思表示的问题，继承人宋某3仅有代书人杜某及证明人韩某的证言而无其他证据予以佐证，因姚某兰于2011年4月20日去世，该时间与遗嘱形成时间间隔较短，本院无法判断被继承人姚某兰制作涉案遗嘱时的精神状态如何，基于此，更应对此种情形下形成的遗嘱苛以较为完善的形式要件，以确保遗嘱能够真实反映被继承人的意思表示。因此，在案涉《口述遗嘱》存在瑕疵的情形下，继承人宋某3若证实其法律效力，尚需其他证据予以补强。第二、从遗嘱见证人对遗嘱形成过程的证言进行分析，两见证人的证言也存有多处矛盾。一是两见证人对被继承人姚某兰是否吸烟的叙述存有出入。见证人杜某述称“我去的时候姚某兰还抽了一支烟”，而韩某则证实“那天从我去到我走的时候没有抽（烟）”，本院认为，对于常人来讲，是否抽烟这一细节被忽略是可以理解的，但是对于一个87岁高龄且是倚坐床头的老年女性来讲，吸烟这一生活情节并非易事，而且此时距离姚某兰离世不足两个月，吸烟这一影响健康的细节更会令人印象深刻，两见证人在该问题上的矛盾陈述与常某不合；二是两见证人对于案涉遗嘱的形成过程陈述不一。杜某述称“…然后我根据姚某兰要表达的意思我书写的”，而韩某则称“小杜拿着纸和笔去了房间，姚某兰说着小杜写的…写完后念给老人听了”，以上可以看出，杜某述称先听被继承人姚某兰的意思表示，然后整理书写，而韩某则称只是简单的听写；三是两见证人关于姚某兰是否查看遗嘱的叙述存有差异。陈卫东称“（遗嘱）念完了，也给她看了，老人表示认可”，而韩某称，姚某兰只是听了遗嘱的内容，并没有查看。四是两见证人对于书写被继承人名字的时间顺序亦有相左表述。杜某称“（遗嘱）写完后我念了一遍，姚某兰认可，然后按的手印”，而韩某则称“写完后小杜念给老人听了，老人说同意，然后小杜写上了姚某兰的名字，并且让按了手印”。综合以上四点相异之处，本院认为，两见证人在同一事件中作了多处不同的表述，却没有给出令人信服的解释，该些相左的陈述极大降低了其作为见证人的可信度，亦使法院对两见证人所见证事项的认定产生了动摇。综合分析《口述遗嘱》的外在形式要件和见证人对遗嘱形成过程的相关陈述，本案《口述遗嘱》存在诸多瑕疵，在继承人宋某3并无其他证据予以补强的情形下，本院难以对其法律效力予以认定。
再从生活逻辑上分析，首先，从宋某5的角度对《口述遗嘱》进行分析，宋某5在本案诉讼过程中述称，其在宋某3出示《口述遗嘱》之前对案涉的继承一事毫不知情。本院认为，本案遗嘱涉及的继承人仅有宋某3与宋某5两人，若遗嘱为真，那么依据姚某兰对家庭生活的了解，产生本案之诉或在被继承人姚某兰的意想之中，在此预设下，被继承人姚某兰一直未与遗嘱所涉的继承人宋某5沟通协商并告知其详情，显然不符合一般的生活逻辑。其次，从宋某3的角度对《口述遗嘱》进行分析，本院认为，宋某3在一审起诉时，其诉讼请求与其他原告一致，即请求按同等份额继承案涉房产，但直至多次开庭之后的2013年，被申诉人宋某3才出示案涉《口述遗嘱》，其提交《口述遗嘱》的时间节点违背常某，且没有做出合理的解释。更为关键的是，本案诉讼因宋某5而起，在一审法院的前几次庭审过程中，本案当事人围绕宋某5提交的两份遗嘱展开质证与辩论，宋某3始终不认可宋某5持有的两份遗嘱，但其从未以手中持有的《口述遗嘱》相对抗。依正常逻辑分析，《口述遗嘱》形成的时间为2011年2月22日，该时间晚于宋某5所持两份遗嘱的形成时间，根据《中华人民共和国继承法》第二十条之规定，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”案涉《口述遗嘱》足以对抗宋某5的两份遗嘱，此时，被申诉人宋某3完全有必要出示《口述遗嘱》用以否定宋某5的相应主张，其既不认可宋某5两份遗嘱的法律效力又不出示自己所持遗嘱予以对抗的做法违背基本逻辑常识，基于以上分析，宋某5、宋某3作为《口述遗嘱》的继承人，其对于《口述遗嘱》的基本认知和处置方式均不符合基本生活逻辑。
综上，案涉《口述遗嘱》既有形式要件上的瑕疵，又存在诸多不合逻辑的矛盾之处，在继承人宋某3没有其他证据对案涉遗嘱进行补强的情形下，原审法院对其证据效力予以认定属适用法律错误，本院予以纠正。
关于被申诉人宋某5是否享有继承资格的问题。本院认为，《中华人民共和国继承法》第七条对于丧失继承权的情形进行了明确，即继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。综合本案实际情况，被申诉人宋某5并不符合丧失继承权的情形，申诉人宋某2的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上分析，检察机关的抗诉意见成立，本院对被申诉人宋某3所持《口述遗嘱》的法律效力不予认定。一审法院在各方对房产归属不能达成一致意见的情形下，按照法定继承方式判令涉案房产由五位继承人共同继承并无不当，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销某某市中级人民法院（2014）*民五终字第521号民事判决；
二、维持某某市历下区人民法院（2011）历民初字第1349号民事判决。

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