【案情简介】

（以下名字均为化名）

上诉人（原审原告）：刘某1。
上诉人（原审原告）：刘某2。
被上诉人（原审被告）：刘某3。
被上诉人（原审被告）：刘某4。
被上诉人（原审被告）：刘某5。
被上诉人（原审被告）：刘某6。
原审第三人：刘某7。
上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、原审第三人刘某7遗嘱继承纠纷一案，不服某某市某某区人民法院民初11143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人刘某2本人及其与刘某1的共同委托诉讼代理人，被上诉人刘某3，刘某4、刘某5、刘某6的委托诉讼代理人，原审第三人刘某7到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘某1、刘某2上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持刘某2、刘某1的一审全部诉讼请求；3．全部诉讼费由刘某3、刘某5、刘某6、刘某4承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，刘某2、刘某1提交的《遗嘱》中并未有其他见证人签名，不符合代书遗嘱形式要件，该遗嘱无效。该认定遗漏重要事实且适用法律明显错误。判决书中并未提及《律师见证意见书》。被继承人的代书遗嘱是在某某某某奎律师事务所律师的见证下进行的，先由两名律师即某某奎律师和蒋某清律师于2016年3月2日与被继承人充分沟通及询问谈话，问明来意以及财产的分配意愿后制作了《律师见证意见书》，两名律师均在《律师见证书》签名确认并加盖律师事务所公章。

同时，由某某奎律师代书制作遗嘱1份，由被继承人和代书人签名。《律师见证意见书》和《遗嘱》相互印证，同为整体。两份文件相互关联，相互印证是一个整体，是遗嘱的两个部分，两者由骑缝章相连，是不可分割的有机整体，共同构成一份完整的遗嘱。结合刘某2、刘某1提交的视频，戴某明确表示归其所有的两间北房由刘某1继承，与代书遗嘱内容一致，足以证明代书遗嘱的内容系被继承人的真实意思表示，也能证明见证人、代书人认可了代书遗嘱制作的全过程，故该代书遗嘱符合继承法规定的形式要件，应为真实有效。本案同时存在视频遗嘱。某某某某奎律师事务所律师在制作见证意见书及代书遗嘱的过程中同时又录制相关视频制作了视频遗嘱。该视频具有录音遗嘱的有效要件，可独立和完整的表明遗嘱的内容。判决书中同样没有涉及视频遗嘱，该视频中明确可以看到立遗嘱人精神状态沟通表达能力，视频中还可以看到两个律师参与见证、制作等整个过程，与代书遗嘱内容一致，相互佐证。视频遗嘱可参照录音遗嘱形式且比录音遗嘱更加真实的还原遗嘱情景影像，更真实的直观反映出立遗嘱人的真实意思表示，已经被司法实践大量判决认定。无论代书遗嘱还是视频遗嘱均毫无争议的反应出对财产处分的真实意思表示，均明确反应出立遗嘱人将自己财产处分给刘某2一间、刘某1两间的真实意思表示，没有任何争议，刘某7亦明确认可遗嘱内容，无论从法律规定形式要件不审实体处分财产的真实意思表达均应当认定遗嘱有效。

二、刘某2即有权选择赠与协议主张权利也可以选择依据代书遗嘱及视频遗嘱主张权利。一审判决认定刘某2应当依据赠与协议另案起诉，忽略代书遗嘱中及视频遗嘱中均提及处分一间给刘某2的事实，即刘某2可依据赠与协议选择赠与合同法律关系提起诉讼，同时，也有权依据代书遗嘱及视频遗嘱主张遗嘱继承。本案中综合视频等证据可以确定，从时间角度分析，赠与协议在先，代书遗嘱及视频遗嘱在后，根据最高人民法院相关司法解释之规定，视为立遗嘱人对前述财产处分的变更，代书遗嘱和视频遗嘱中均已明确提到其中一间房产留给刘某2，此时虽用“赠与”字样，但因其是单方处分行为，故其既不符合赠与合同双务法律关系特征，因其是母女关系又不符合遗赠主体要求及法律限制条件，故根据法律规定及结合司法判例其应认定为名为“赠与”实为遗嘱，故代书遗嘱及视频遗嘱中表述其中一间赠与刘某2应认定为遗嘱处分法律行为。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。

刘某3、刘某5、刘某6、刘某4辩称：同意一审判决，不同意刘某1、刘某2的上诉请求。律师见证意见和代书遗嘱是两份不同法律文件，不能以律师意见书代替代书遗嘱效力。视频内容看，属于口头陈述，口头遗嘱应当在情况紧急情况下作出，但本案不属于情况紧急，且不能体现任何被继承人的真实意思表示。
刘某7述称：不同意一审判决，同意刘某1、刘某2的上诉请求。
刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：请求法院按照戴某2016年3月2日所立遗嘱判令刘某1、刘某2依法继承诉争院落及按拆迁补偿款相应继承份额款项。

【一审认定与判决】

一审法院认定事实：刘某8与戴某系夫妻关系，二人共生育子女七人，长子刘某1、次子刘某9、三子刘某5、四子刘某6，长女刘某7、次女刘某3、三女刘某2。刘某8已故。刘某9于2012年5月11日因死亡注销户口，刘某4系刘某9之子。戴某于2017年5月9日因死亡注销户口。
一审另查，2016年3月2日，戴某与刘某2签订《赠与协议》一份，载明：“赠与人戴某在某某市某某区某某湾北房叁间，现赠与人自愿将该房西数第一间赠与刘某2所有，刘某2接受该赠与。该房土地登记审批表编号为。”
再查，2016年3月2日，某某奎为戴某订立代书遗嘱一份，载明：“立遗嘱人：戴某，身份证号：×××，1979年经国家批准我在某某区某某湾镇建北房叁间，该房是我的个人财产。该房的土地登记审批表编号为。我已将该房西数第一间赠与女儿刘某2所有，现在我还有北房两间。我百年后，该两间北房由我的儿子刘某1继承。在院内经我同意，女儿刘某2个人出资建北房四间，该房归她个人所有。立遗嘱人：戴某，代书人：某某奎”。
最后，2020年4月3日，甲方1：某某市某某区住房保障事务中心甲方2：某某市某某区某某湾镇人民政府甲方1、甲方2统称为“甲方”即搬迁人与乙方（被搬迁人）：戴某（已故）的委托代理人、监护人：刘某3签订《某某经济开发区西区南扩三、五、六期棚户区改造项目梁各庄村集体土地上住宅房屋搬迁货币补偿协议》一份，该协议约定：“第一条被搬迁房屋情况甲方因本项目建设需要，对乙方在搬迁范围内某某湾的宅基地上所有房屋及其附属物进行搬迁。”双方还对其余事项进行了约定。涉案某某市某某区某某湾镇院落内房屋已被搬迁人拆除。

一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。根据本案查明的事实，2016年3月2日，戴某与刘某2签订《赠与协议》，戴某将某某市某某区某某湾镇院落内北房西数第一间赠与刘某2。现刘某2主张请求依法判令位于某某湾西数第一间归其所有的诉讼请求，因涉案房屋已被搬迁人拆除，涉案房屋已不存在，对于刘某2的该项主张一审法院无法支持。对于刘某2主张的该诉争院落拆迁所得全部补偿款三分之一份额归其所有的诉讼请求，因赠与合同纠纷与本案遗嘱继承纠纷系不同法律关系，如果刘某2认为该诉争院落拆迁所得全部补偿款三分之一份额归其所有，刘某2可另案按赠与合同纠纷主张相关权利。对于刘某1主张的请求依法判令位于某某湾镇北房二间归其所有的诉讼请求，因涉案房屋已被搬迁人拆除，涉案房屋已不存在，对于刘某1的该项主张一审法院无法支持。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据本案查明的事实，刘某1、刘某2所提交的代书《遗嘱》中，并未有其他见证人签名，不符合代书遗嘱形式要件，该《遗嘱》应属无效。对于刘某1主张的该诉争院落拆迁所得全部补偿款三分之二份额归其所有的诉讼请求，因刘某1依据的代书《遗嘱》无效，故一审法院对刘某1的该项诉讼请求不予支持。
据此，一审法院于2020年12月23日判决：驳回刘某2、刘某1的全部诉讼请求。

【二审认定与判决】

本院二审期间，刘某1、刘某2围绕上诉请求依法提交以下证据：某某奎与蒋某清的书面证人证言，证明整个制作遗嘱的过程，遗嘱真实有效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某3，刘某4、刘某5、刘某6对上述证据发表质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可，不属于二审新证据。证人应当出庭作证，其未出庭不符合证人证言的形式，都是为刘某1、刘某2发表代理意见，而不是记录当时发生的实际过程。从内容看，遗嘱并非被继承人口述，由代书人书写，而是某某奎陈述并书写，不能反映被继承人真实意思表示。刘某7发表质证意见为：对上述证据均予以认可。
刘某3，刘某4、刘某5、刘某6、刘某7二审未提交新证据。

本院二审另查：刘某1、刘某2主张某某奎、蒋某清出具《律师见证意见书》一份，内容为：2016年3月2日，某某奎、蒋某清作为见证律师出具《律师见证意见书》，内容为：“戴某在某某某某奎律师事务所办公室在我们面前立下前面的遗嘱。戴某神志清楚，该遗嘱是戴某真实意思表示。该遗嘱由某某奎律师代书。戴某的签名为本人书写，指印为本人右手食指所按。见证律师：某某奎、蒋某清，2016年3月2日”。该材料刘某1、刘某2并未在一、二审程序中均未作为证据进行举证，本院无法确认其真实性。
本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。十七条第三款规定：“以录音形式成立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”。民事法律行为发生法律效力，应符合法定生效要件。本案中，被继承人戴某订立的代书遗嘱中，只有立遗嘱人戴某及代书人某某奎的签字，并无其他见证人在场见证，与《继承法》规定代书遗嘱应由一人代书、两个以上见证人在场见证不符。且该遗嘱中除被继承人及代书人的签字系手写外，均系打印，而根据前述法律规定，代书遗嘱中的内容应由代书人书写，故涉案《遗嘱》明显不符合代书遗嘱生效的法律要件，故一审法院认定代书《遗嘱》无效正确，本院予以维持。刘某1、刘某2虽主张除代书《遗嘱》外，某某奎与蒋某清另行出具《律师见证意见书》可与《遗嘱》相互印证。本院认为该主张并不成立，《继承法》第十七条第三款系对代书遗嘱本身能否发生法律效力所作之规定，而当事人提交的证据之间是否能够相互印证系判断证据证明力的标准，故刘某1、刘某2该项上诉意见明显存在混淆，本院无法支持。

关于戴某所立之《赠与协议》。虽《赠与协议》与《遗嘱》所立时间均为2016年3月2日，但从《遗嘱》所载内容可以认定《遗嘱》系《赠与协议》之后所立。《遗嘱》中虽有戴某对赠与刘某2房屋的表述，但可以看出，戴某只是在遗嘱中复述了赠与协议的内容，而非戴某对财产在其去世后如何处分所作的意思表示，故戴某与刘某2之间成立的系赠与法律关系，刘某2主张涉案房屋的权利应以赠与合同进行主张。
关于刘某1、刘某2上诉称本案同时存在视频遗嘱，视频具有录音遗嘱的有效要件，可独立和完整的表明遗嘱的内容的主张。本院认为，录音遗嘱作为法定的遗嘱形式之一，可作为认定被继承财产分割的依据。但本案中，通过视频可见，并非被继承人戴某以录音形式订立的遗嘱，而是他人对戴某宣读遗嘱的过程，不符合《继承法》对录音遗嘱的法律规定，故本院无法通过该视频判断是否系被继承人戴某之真实意思表示，亦无法作为认定分割遗产之依据。
综上所述，刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由刘某1、刘某2负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

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