遗赠扶养协议的要式性。遗赠扶养协议是《民法典》继承编第1158条的规定，但无论是原来的《继承法》还是现在的《民法典》继承编，对于遗赠扶养协议的形式都没有规定，也就是，我国现行法律没有对遗赠扶养协议是否应当采取书面形式或者公证形式作出特殊要求，但不可否认的是，遗赠扶养协议采取书面形式，不仅有利于维护双方当事人的利益，而且可以避免不必要的纷争。

尽管现行法律没有对遗赠扶养协议的形式进行规定，但无论是理论界还是司法实践中，主流观点还是认为，遗赠扶养协议属于要式法律行为，为了便于明确双方的权利义务，避免履行中产生纠纷，遗赠扶养协议应当采取书面形式。因为遗赠扶养协议中的扶养部分，其履行发生在遗赠人死亡之前，而遗赠财产却发生在遗赠人死亡之后，如果不采取书面形式，遗赠人一旦死亡，扶养人的权利将难以证明，扶养人的合法权益也无法得到保障。另有观点认为，既然目前法律没有对遗赠扶养协议的形式作出要求，遗赠扶养协议应当属于不要式合同。

无论遗赠扶养协议是否属于要式法律行为，在司法实践中，对于遗赠扶养协议的不要式性还是认可的。虽然没有订立书面的遗赠扶养协议，但能够证明存在口头遗赠扶养协议，实际也履行了对遗赠人的生养死葬义务的，遗赠扶养协议也可以成立。

关于遗赠扶养协议的要式性要求方面，其要式性程度应当低于遗嘱，不能以遗嘱的形式要件来衡量遗赠扶养协议的要式性，更不能以是否符合遗嘱形式要件来判断遗赠扶养协议的效力。遗赠扶养协议是双方、有偿法律行为，根本不同于遗嘱的单方、无偿法律行为；遗赠扶养协议成立后生效，而遗嘱成立后并不生效，遗嘱只有在遗嘱人死亡时才生效。所以，不能以遗嘱的特别形式要件来规范遗赠扶养协议。比如，是否有见证人并不是代书形式或者打印形式的遗赠扶养协议的形式要件，是否注明日期以及日期是否齐全等也并不当然影响遗赠扶养协议的效力，等等。

作者：林福明律师  京师律师事务所遗产继承法律事务部主任

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